ATS, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:6474A |
| Número de Recurso | 3206/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3206/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JVS / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3206/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 23 de mayo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 967/15 seguido a instancia de D. Gumersindo contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Anducía con sede en Sevilla, en fecha 22 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Ana Isabel Fernández López en nombre y representación de D. Gumersindo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de idoneidad de sentencias de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el demandante a combatir la sentencia de suplicación por haber desestimado su recurso, confirmando la sentencia de instancia que había dado por buena la sanción impuesta por el SPEE de extinción de la prestación por desempleo (más devolución del importe indebidamente percibido) por realización de actividad por cuenta propia en calidad de abogado ejerciente incompatible con la percepción de la prestación.
Consta el recurso de cuatro motivos (formalmente son cinco, pero dos de ellos incurren en descomposición artificial de la controversia), cada uno con una o más sentencias de contraste. Tras el oportuno requerimiento la parte recurrente selecciona como sentencia de contraste una sola, que además no es idónea por ser de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por esta razón en los motivos donde figura más de una sentencia de contraste se selecciona de oficio la más moderna de todas las idóneas. El primer motivo denuncia la existencia de prescripción de la infracción sancionada por el SPEE. El segundo motivo defiende la inexistencia de un trabajo por cuenta propia incompatible con la percepción de la prestación por desempleo. El tercer motivo considera que no puede ser objeto de sanción la ausencia de comunicación al SPEE de la prestación esporádica y altruista de servicios profesionales como abogado. Y el cuarto y último motivo denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad que rige la potestad administrativa sancionadora.
Tras la solicitud de la inclusión como documento nuevo por la vía del artículo 233.1 LRJS de una sentencia, la Sala mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2018 desestima la misma por incumplimiento de los requisitos legales.
Procede la inadmisión del recurso por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por ser de otros órdenes jurisdiccionales (motivo primero), falta de contradicción (motivo segundo), falta de idoneidad de la sentencia de contraste por pérdida de valor referencial (motivo tercero) y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción (motivo cuarto).
La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ SSTS 01/10/2002 (R. 3295/2001 ) y 04/05/2011 (R. 89/2010 ) y autos de 30/01/2013 (R.1987/2012 ), 10/05/2013 (R.134/2012 ), 17/09/2013 (R. 837/2013 ), 06/11/2013 (R. 889/2013 ), 16/01/2014 (R. 1877/2013 ), 21/01/2014 (R. 697/2013 ), 28/01/2014 (R.975/2013 ), 08/04/2014 (R. 437/13 ), 15/07/2014 (R. 39/2014 ).
La sentencia seleccionada para el primer motivo del recurso ( STSJ de Andalucía/Granada, contecioso-administrativo, 16-7-2001, rec. 48/2000 ) no es idónea por tratarse de una sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
La sentencia recurrida ( STSJ de Andalucía/Sevilla, 22/03/2018, rec. 1257/2017 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el demandante, confirmando la sentencia de instancia que había dado por buena la sanción impuesta por el SPEE de extinción de la prestación por desempleo (más devolución del importe indebidamente percibido) por realización de actividad por cuenta propia en calidad de abogado ejerciente incompatible con la percepción de la prestación. Para la sentencia recurrida, tras aceptar parcialmente la revisión fáctica interesada por el demandante y por el SPEE impugnante, no concurre la prescripción de la infracción por el transcurso del plazo de cuatro años del art. 4.2 LISOS por interrupción del mismo a resultas de la citación del demandante como compareciente ante la Inspección de Trabajo. En cuanto al fondo del asunto, de los hechos probados se deduce la realización por parte del demandante de actividad por cuenta propia en tres ocasiones, y en un plazo de cuatro meses, en calidad de abogado ejerciente y conferenciante, coincidiendo con el periodo de percepción de la prestación contributiva por desempleo, manteniéndose durante dicho periodo en alta en el censo de empresarios, en el colegio de abogados y en la mutualidad de la abogacía. Entiende la sentencia recurrida que los hechos en cuestión suponen dos infracciones muy graves, la prevista en el artículo 26.2 LISOS por incompatibilidad y la no comunicación al SPEE de la realización de actividad incompatible, que de manera discutible la sentencia recurrida encaja en el artículo 26.1 LISOS en lugar de en el 25.3 LISOS (infracción grave).
La sentencia de contraste seleccionada para el segundo motivo del recurso ( STSJ de Cataluña, 16/10/2014, rec. 2695/2014 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el SPEE, confirmando la sentencia de instancia que había anulado la sanción impuesta por el SPEE a la demandante de extinción de la prestación por desempleo. Para la sentencia de contraste no concurre la incompatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y el desempeño de un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propio al haberse limitado la demandante a prestar en una sola ocasión y durante tan solo dos horas un trabajo a título de amistad para hacer frente a una necesidad urgente de traducción de una mujer víctima de la violencia de género ante la ausencia del trabajador que habitualmente se ocupa de las traducciones, sin constancia de remuneración alguna de la prestación en cuestión.
En cuanto al motivo segundo del recurso, no concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque hay diferencias fácticas que justifican los fallos de signo distinto, sin que de ello se derive la existencia de doctrinas contradictorias. Mientras en la sentencia recurrida de los hechos probados se deduce la realización por parte del demandante de actividad por cuenta propia en tres ocasiones, y en un plazo de cuatro meses, en calidad de abogado ejerciente y conferenciante, coincidiendo con el periodo de percepción de la prestación contributiva por desempleo, manteniéndose durante dicho periodo en alta en el censo de empresarios, en el colegio de abogados y en la mutualidad de la abogacía, no sucede nada similar en el caso de la sentencia de contraste, al haberse limitado la demandante a prestar en una sola ocasión, y durante tan solo dos horas, un trabajo a título de amistad para hacer frente a una necesidad urgente de traducción de una mujer víctima de la violencia de género ante la ausencia del trabajador de la empresa que habitualmente se ocupa de las traducciones, sin constancia de remuneración alguna de la prestación en cuestión.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia propuesta de contraste carece de valor referencial, pues la doctrina que contiene ha sido expresamente abandonada por las posteriores sentencias de esta Sala de ... y es doctrina de la Sala Cuarta que pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada posteriormente [entre otras, sentencias de 10 de enero de 2017 (dos) (rcud 518/2016 y 4255/2015 ) y 9 de febrero de 2017 (rcud 2718/2015 ), y autos de 16 de marzo de 2017 (rcud 2694/2016), 4 de abril de 2017 (rcud 3148/2016) y 11 de mayo de 2017 (rcud 2226/2016), también entre otros muchos].
La sentencia seleccionada para el tercer motivo del recurso ( STS, 30/04/2014, rec. 2135/2013 ) carece de valor referencial al haber sido corregida su doctrina por la posterior STS de 19 de febrero de 2016 (rcud 3035/2014 ), del Pleno, seguida de otras en el mismo sentido. En todo caso, la sentencia de contraste tiene que ver exclusivamente con la sanción impuesta por el SPEE por falta de comunicación al mismo de extremos que no vienen ahora al caso, cuando la sentencia recurrida de manera principal se ocupa de la infracción muy grave del artículo 26.2 LISOS , que tiene que ver con la incompatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la realización de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, con la consiguiente falta de contradicción del artículo 219.1 LRJS .
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].
Respecto del cuarto motivo del recurso, la vulneración del principio de proporcionalidad que rige la potestad administrativa sancionadora, no cumple el recurso con la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, sin que se detallen mínimamente los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia de contraste ( STSJ de Cataluña, 21-2-2014, rec. 5209/2013 ) y se comparen los mismos con los correspondientes de la sentencia recurrida.
A resultas de la Providencia de 5 de abril de 2019 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 23 de abril de 2019. Alegaciones expresas en relación con los diferentes motivos de posible inadmisión. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Isabel Fernández López, en nombre y representación de D. Gumersindo , representado en esta instancia por la letrada D.ª Raquel Rodrigo Henfling contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1257/17 , interpuesto por D. Gumersindo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla de fecha 26 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 967/15 seguido a instancia de D. Gumersindo contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
