SAP A Coruña 63/2019, 6 de Mayo de 2019
| Ponente | CESAR GONZALEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APC:2019:1002 |
| Número de Recurso | 198/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 63/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00063/2019
SUSANA CABANAS PRADAVICTORIA BEATRIZ PIÑEIRO VIDAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 198/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTED. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 63/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 198/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Segismundo, D. Sergio, D. Simón, Dª Andrea, Dª Antonieta, D. Vidal y
D. Romulo, (como integrantes de la Comunidad Hereditaria de D. Jose Pedro y Dª Belinda ), representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, asistidos por el Abogado D. RAMON QUINTELA MIRAMONTES, y como parte apelada, D. Carlos Antonio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA, asistido por la Abogada Dª VICTORIA BEATRIZ PIÑEIRO VIDAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16/2/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por Carlos Antonio contra LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE Jose Pedro Y Belinda, FORMADA POR Segismundo, Sergio, Simón, Andrea, Antonieta, Vidal Y Romulo y en consecuencia:
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- DECLARO la existencia a favor del DEMANDANTE, por acto o negocio jurídico no documentado, de servidumbre voluntaria de paso para el acceso a su finca y vivienda, ( finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Negreira al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003 ), que grava la finca parcela catastral número NUM004 titularidad de los demandados con una superficie de 11.10 m2 según se describe en el plano 2 del informe pericial aportado como documento nº 9 de la demanda.
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- ACUERDO la ampliación de la servidumbre existente para que por la misma se posibilite el paso de un vehículo medio hasta la superficie de 18,60 m2 según se describe en el plano 3 del informe aportado como documento nº 9 de la demanda, previa indemnización de 372 euros a abonar a los demandados por la parte demandante.
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- Todo ello con imposición de costas a los demandados."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Segismundo y Otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día doce de diciembre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
OBJETO DEL RECURSO
Los motivos en que se basa la parte recurrente para mantener su recurso son:
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- La patente imposibilidad de adquisición de un derecho de paso a través de un negocio jurídico bilateral por no existir inequívoca voluntad de constituir dicho gravamen por los diferentes propietarios de ambos fundos a la largo de los años.
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- No habiéndose acreditado la existencia de servidumbre de paso, no cabría su establecimiento por voluntad de las partes, ni consecuentemente la eventual ampliación de un derecho no constituido.
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- Dada la situación de la finca enclavada entre otras pertenecientes a terceros sin salida camino público, su naturaleza sería forzosa.
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- Dado el origen forzoso de la eventual constitución del derecho de servidumbre de paso, el mismo deberá realizarse por la alternativa menos perjudicial para el predio sirviente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia .
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- El establecimiento de un paso con la anchura solicitada para el tráfico rodado según ha dispuesto la juzgadora supone un grave perjuicio para la recurrente por discurrir por el medio de la finca sirviente.
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- En relación a las costas de la instancia, la parte en ningún momento se opuso tajantemente al establecimiento de la servidumbre de paso, allanándose a la pretensión subsidiaria. Se ha discutido la naturaleza de tal derecho, la cual es totalmente dudosa y problemática.
RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO
Son las siguientes:
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- SOBRE LA POSIBILIDAD DE ADQUSICIÓN DEL DERECHO REAL DE PASO A TRAVÉS DE UN NEGOCIO JURÍDICO BILATERAL
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- De acuerdo con una doctrina reiterada, en el derecho civil español, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del Código Civil .
Por ello, la constitución de la servidumbre por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos exige normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno. Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita, sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia .
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- El art. 87.2 LDCG dispone que la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.
En torno a la constitución de la servidumbre por título y la problemática de los actos concluyentes, consentimiento tácito y acto tolerado, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha pronunciado reiteradamente. Así, por ejemplo:
- En la sentencia de fecha 11.01.2011, estableció:
"...la STSJG 33/2006, de 24 de octubre, recogía un supuesto de hecho muy similar pues también el dueño del predio sirviente había dejado adrede el paso luego cuestionado. Y decíamos entonces y repetimos ahora: "Este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 CC que viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( STS de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico... El consentimiento tácito se exterioriza por actos, en su conjunto, concluyentes, inequívocos y terminantes ( STS de 23 de julio de 1998, 20 de enero de 1997, 11 de julio de 1994, etc.) No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633 CC desde el momento en que a aquella le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese".
- La sentencia de 28.11.2008 dice:
"... la sentencia de la Audiencia no se opone a la jurisprudencia establecida en materia de adquisición por título de la servidumbre de paso conforme al CC y a la LDCG/1995, y así, por lo que hace a la doctrina de este Tribunal Superior (después plasmada en el artículo 87.2 LDCG/2006 y que es la que luce en las SSTSJG 4/2002, de 26 de enero, 46/2005, de 22 de diciembre, y 22/2007, de 12 de diciembre ), claro que el órgano de apelación asume que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de la partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida (en este sentido, SSTSJG 11/2008, de 30 de junio ), pero facta concludentia que...
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