ATS, 8 de Mayo de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 268/2017 seguido a instancia de D. Clemente contra Trasportes Rober SA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 12 de julio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de octubre de 2018 se formalizó por el letrado D. Miguel López García en nombre y representación de D. Clemente , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, falta de una relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada y a transcribir algún párrafo de las sentencias de contraste con la doctrina que considera de su interés, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

Podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del art 219. 1 LRJS referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. ( STS 16/09/2014 (R. 2431/2013 ) y Autos 09/04/2013 (R. 2221/2012 ), 17/09/2013 (R. 1163/203 ) 28/01/2014 (R. 1234/2013 ), 12/03/2014 (R. 1309/2013 ) 08/04/2014 (R. 2316/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 12 de julio de 2018 (R. 2887/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente su demanda y condenó a la empresa demandada, Transportes Rober SA, a abonarle la cantidad de 662,37 € brutos, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras de julio y diciembre 2012, diciembre 2014, febrero, julio y diciembre 2015 y febrero y julio 2016 durante la situación de incapacidad temporal (IT), en lugar del total reclamado de 7.614,21€.

En suplicación alega el trabajador recurrente infracción por interpretación errónea del art. 33, en relación con el art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, y varias sentencias en relación a la cuestión y una de conflicto colectivo. La Sala razona que la STS de 21 de julio de 2009 (R. 1078/2008 ), a la que se remite la STSJ Andalucía (Granada) de 6 de noviembre de 2013 , falla: "... los trabajadores en situación de incapacidad temporal, tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal." Y de acuerdo con la STSJ (Granada) de conflicto colectivo, a la empresa por los tres primeros días de baja le correspondería abonar en cumplimiento de la obligación convencionalmente establecida el 100% de la parte proporcional de cada paga extra afectada por el período de baja ya que la prestación económica de IT con cargo a la Seguridad Social no se abona en este período; para el tramo del 4º hasta el 20º día del período de baja le corresponde abonar el 40% de la p.p. p. extras ya que en la prestación económica de IT con cargo a la Seguridad Social se abona el 60% de la parte proporcional de la paga extra en este período; y para el tramo del 21º en adelante hasta la fecha de alta o finalización del período de devengo de la paga extra, a la empresa le corresponde abonar el 25% de la p.p. p. extra, ya que en la prestación económica de IT se abona el 75% de la p.p. p. extra en este período, mientras que en los períodos en que el trabajador no se encuentra en situación de IT a la empresa le corresponde abonarle el 100% de la p.p. de la paga extra correspondiente a dicho período. Así las cosas, el Tribunal Superior tiene en cuenta, por un lado, el importe que correspondería al actor percibir en concepto de pagas extras durante el periodo de devengo de las mismas de no haber estado en situación de IT, y por otro, las cantidades percibidas durante las situaciones de IT según los hechos probados, entendiendo que la diferencia entre ambas cantidades es lo que debe abonarse por la empresa, con el descuento de la parte proporcional de tales pagas que el trabajador ha percibido en las prestaciones de IT. Continúa indicando que respecto del primer término de la resta el recurrente incurre en su escrito en un evidente error de cuantificación de tales pagas, según refiere seguidamente, en consecuencia, su pretensión no puede ser acogida por cuanto pretende percibir en los periodos de IT, de modo uniforme, el 75% de la parte proporcional de las pagas extras, cuando como se ha visto, dicho porcentaje será del 100 % en los tres primeros días, del 40% del 4º al 20º día y del 25% a partir del 21º, lo que sin más habría de abocar a la desestimación del recurso. Y como no se formula objeción alguna a los concretos cálculos realizados por la demandada y admitidos por la sentencia de instancia, confirma dicha resolución.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste. Y si bien el orden seguido por el recurrente no es el más adecuado, se mantendrá este.

El primer motivo tiene por objeto determinar que cuando el convenio aplicable en la empresa mejora las prestaciones de Seguridad Social por IT hasta el 100% del salario real, el trabajador que ha permanecido en dicha situación tiene derecho a percibir las gratificaciones por pagas extraordinarias en la misma cuantía que si no hubiese existido proceso de incapacidad temporal.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2009 (R. 1078/2008 ). En este caso, la demandante había prestado servicios como costurera para la entidad religiosa Franciscanas Misioneras de María-Sanatorio San Francisco de Asís, y había estado en situación de incapacidad temporal durante un período, habiendo completado la empresa dicha prestación, si bien le había abonado solo el 25% de las pagas extras. La parte actora reclama la totalidad de las pagas extras y la Sala de suplicación le reconoce dicha pretensión.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la empresa y confirma la sentencia del Tribunal Superior. Aduce, en esencia, la empresa recurrente que el complemento de incapacidad temporal establecido en el CC del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos va referido al 100% del salario real, pero en el mismo no han de incluirse las pagas extraordinarias ya que estas se devengan en proporción al tiempo de trabajo efectivo y no durante la situación de incapacidad temporal, pues el contrato está en suspenso, y, por otro lado, en las bases de cotización se computan las pagas extras, lo que significa que al percibir el trabajador en tal situación el importe de las prestaciones de incapacidad temporal el complemento que establece el convenio, se compensan los salarios dejados de percibir incluyendo las gratificaciones extraordinarias, por lo que el abono íntegro y separado de las pagas extraordinarias constituiría una duplicidad de pago. Pero no se estima. Razona el Tribunal Supremo que el CC de aplicación dispone en el artículo 19 que en los casos de baja por incapacidad temporal las empresas se comprometen a efectuar, a sus expensas, el pago de la diferencia económica en las cantidades que en cada caso percibe el trabajador del seguro de enfermedad o accidente, hasta el total del salario real, procediendo a continuación a establecer dos periodos diferentes de duración del complemento a cargo de la empresa, dependiendo de la contingencia. Analiza luego el Tribunal el alcance que ha de darse a la expresión "salario real", concluyendo que significa que en el año en el que ha permanecido durante un cierto tiempo en situación de incapacidad temporal ha de percibir el salario y las pagas extraordinarias en la misma cuantía que si no hubiera estado en dicha situación, es decir, al importe de lo percibido en concepto de incapacidad temporal (en el que hay que tener en cuenta que se incluye el 75% de las prorratas de las pagas extras) más los salarios y pagas extras del periodo en que no estuvo en dicha situación, la empresa ha de añadir la cantidad necesaria para completar el importe que hubiera percibido por dichos conceptos salariales en el supuesto de que no se hubiera producido la situación de incapacidad temporal. En suma, se ha de computar lo percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal y lo que hubiera debido percibir anualmente el trabajador en el supuesto de que no se encontrase en dicha situación y la diferencia es lo que ha de ser abonado por la empresa para alcanzar el importe total del salario real.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna contradicción doctrinal es posible apreciar en cuanto que ambas resoluciones aplican la misma doctrina: se ha de computar lo percibido en concepto de subsidio de IT y lo que hubiera debido percibir el trabajador en el supuesto de que no se encontrase en dicha situación y la diferencia es lo que ha de ser abonado por la empresa para alcanzar el importe total del salario real. Sucede que en la sentencia recurrida el trabajador efectúa incorrectamente los cálculos referidos a su salario real; a lo que se añade que no ha impugnado los cálculos efectuados por la empresa y que han sido acogidos por la sentencia de instancia. Y nada similar sucede en la sentencia de contraste, en la que, además, la empresa cuestiona, precisamente, que en el cálculo del 100% del salario real durante la situación de IT no han de incluirse las pagas extraordinarias.

El segundo motivo tiene por objeto determinar la incongruencia de la sentencia recurrida por falta de motivación, porque, se dice, no concreta ni cuantifica los términos numéricos a los que se refiere en su motivación

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional 41/2007, de 26 de febrero de 2007 (R. 1685/2004 ). Dicha resolución otorga el amparo a la recurrente, y declara que la sentencia de suplicación, que estimó el recurso de la Mutua y la absolvió de las consecuencias derivadas de la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, resulta incoherente internamente e incurre en su argumentación en un razonamiento proscrito constitucionalmente. Se trata de un supuesto en el que la recurrente presentó frente a la Diputación Foral de Guipúzcoa, la Mutua de Accidentes de trabajo Pakea, el INSS y la TGSS demanda en impugnación de la resolución del INSS en la que se le denegaba prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta y condenando a la Mutua demandada; dicha Mutua formula recurso de suplicación, en el que se cuestiona no el reconocimiento de la invalidez, sino el sujeto declarado responsable, por entender que debe serlo el INSS, y la Sala de suplicación estima el recurso, absolviendo a la Mutua, pero no declarando responsable al INSS porque considera que no se pidió su condena en la demanda. El Tribunal Constitucional estima que la aplicación arbitraria del principio rogatorio causa una denegación de justicia a la actora. En efecto, sin discutirse en suplicación el reconocimiento en la instancia de la situación de incapacidad permanente absoluta de la actora, el Tribunal Superior absuelve a la Mutua, pero no condena al INSS por entender que, a pesar de haber sido demandado, no se pide su condena expresa. Decisión incoherente y que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora.

De acuerdo con la doctrina antes indicada, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones denunciadas en cada resolución, determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida. La sentencia de contraste resuelve una demanda de amparo contra la sentencia de la Sala de suplicación que, estimando el recurso de la Mutua, en el que no se discutía la situación de incapacidad permanente absoluta de la recurrente, se absuelve a la Mutua, pero no se declara responsable al INSS de las consecuencias de tal declaración de incapacidad por entender que, pese a haber sido demandada, no se pedía en la demanda la condena expresa de dicha Entidad; apreciando el Tribunal Constitucional que se trata de una decisión incoherente con el razonamiento efectuado por el propio Tribunal. Mientras que en la sentencia recurrida la decisión del Tribunal Superior es ajustada a lo solicitado por las partes y a su razonamiento jurídico, en la medida en que claramente indica que los cálculos efectuados por el trabajador son incorrectos, de ahí que no puedan ser acogidos; y que los efectuados por la empresa han sido estimados por la sentencia de instancia, y no han sido impugnados por el actor.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )]. La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de marzo de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia 7 de marzo de 2019, abogando por la corrección de su escrito en la primera alegación, si bien insistiendo en la misma y en la siguiente en la existencia de contradicción, y señalando que no pretende introducir hechos distintos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.