SAP Barcelona 841/2019, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2019:4830 |
| Número de Recurso | 741/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 841/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 741/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 121/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: DAVID VILADECANS JIMENEZ
Parte recurrida: Evangelina, Tomás
Procurador/a: JUAN ALVARO FERRER PONS
Abogado/a: ANDRES IMBERNON PIMENTEL
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro. Prescripción. Efectos nulidad interés moratorio.
SENTENCIA núm. 841/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Tomás y Evangelina .
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas. Interés moratorio y vencimiento anticipado.
Fecha: 12 de febrero de 2018.
Parte demandante: Tomás y Evangelina .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de las tres cláusulas impugnadas (gastos, vencimiento anticipado e interés moratorio) y condenó a la demandada al pago de la suma de 1.134,30 euros, correspondiente a la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestoría y no impuso las costas.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de abril pasado.
Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora, Tomás y Evangelina, interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 10 de enero de 2006 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 4.362,65 euros que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.
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Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda argumentando la validez de cada una de las cláusulas y, respecto de la de gastos, alegó la prescripción o caducidad de la acción ejercitada, aparte de alegar que el pago se hizo a terceros.
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La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nulas las estipulaciones impugnadas, y condenó a la demandada a la devolución de 1.134,30 euros, importe a que ascienden la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestoría. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario.
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El recurso de la demandada cuestiona los siguientes aspectos de la resolución recurrida:
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Los efectos de la nulidad de la cláusula de interés moratorio.
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La desestimación de la prescripción respecto de la cláusula gastos.
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La condena a la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestoría.
Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.
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La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.
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En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
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Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble:
(i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.
(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.
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Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 -ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.
Sobre los efectos derivados de la nulidad.
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La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.
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En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 -ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:
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En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.
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En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.
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El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.
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Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto " no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro ." No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.
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Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.
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En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto...
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