STSJ País Vasco 21/2019, 12 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:393 |
| Número de Recurso | 20/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 21/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/007992
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2017/0007992
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 20/2019
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
D. ANTONIO GARCÍA MARTINEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 21/19
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Rosario Sanchez Félix, en nombre y representación de Felipe , bajo la dirección letrada de D. Unai Arrizabalaga Gonzalez, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera , en el Rollo penal ordinario 3021/2017, por el delito de homicidio en grado de tentativa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 31.1.19 sentencia 14/19 cuyo fallo dice textualmente:
" Debemos condenar y condenamos a D. Felipe como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los arts 139-1 y 16 y 62 del C.Penal , concurriendo la agravante de parentesco del art 23 del C.Penal y de disfraz del art 22-2 del C.Penal , a la pena de 11 años de prisión , accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Natividad a una distancia inferior a 500 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentado por ella por tiempo de 15 años y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años, a que indemnizace a la Sra Natividad en la suma de 150 euros por las lesiones y 15.000 euros por el daño moral y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
Al condenado le será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el tiempo durante el que haya estado cautelarmente privado de libertad por esta causa ( art 58 del C.Penal )
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. y en la que constan como hechos probados :
"Probado y así se declara que Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Natividad desde el año 2.011 hasta el 15 de julio de 2.17, marchándose del domicilio que compartía la pareja , el 31 de julio de 2.017.
El Sr Felipe no aceptaba la ruptura de la relación sentimental y efectuó durante el mes de agosto reiteradas llamadas telefónicas a la Sra Natividad .
Sobre las 12:47 horas del día 4 de septiembre de 2.017 efectuó una llamada a la Sra Natividad desde el telefono NUM000 , desde un locutorio , sito en el Barrio de DIRECCION000 de San Sebastian, en la que haciéndose pasar por el propietario de la vivienda en la que residía la Sra Natividad , convino con la misma , que acudiría al domicilio con un electricista para reparar un problema eléctrico existente en la vivienda hacia las 15:00 horas , para con ello asegurarse de que la Sra Natividad acudiría al domicilio antes mencionado, en el PASEO000 nº NUM001 - NUM002 de la localidad de San Sebastian.
Sobre las 13:30 horas del mismo día el procesado acudió a la vivienda de la Sra Natividad accediendo al interior de la misma con un juego de llaves , con las que se habia quedado tras romper la relación sentimental , y procedió a bajar la persiana de la habitación de la misma y a arrancar la cinta de la persiana , cortó la luz de la vivienda, se quitó las botas militares que portaba, que metió en el armario de la habitación de la hija de la Sra Natividad , se colocó unos guantes, una gorra y un buff para cubrirse el rostro y esperó a que la Sra. Natividad accediera a la vivienda.
La Sra Natividad llegó al domicilio sobre las 14:20 horas se dirigió al dormitorio de su hija, donde vió las botas militares y luego a su dormitorio, el procesado que se ocultaba tras la puerta se abalanzó sobre la misma con una de las manos le colocó un pañuelo en la boca y con la otra le arrebató el télefóno móvil con el que la Sra Natividad mantenía una conversación con el Sr Juan , que cayó al suelo, comenzó a presionarle con las manos en el cuello, la Sra. Natividad forcejeo con el mismo, cayendo al suelo , el procesado le apretó con las piernas el cuello y con los dedos en la garganta.
La Sra. Natividad continuó forcejeando con el procesado y pudo zafarse del mismo, intentar balbucear alguna palabra por el móvil para pedir ayuda, logrando liberarse y salir corriendo al descansillo del portal del inmueble, donde el procesado intentó agarrarle de cuello y axilas para meterla en la interior de la vivienda, momento en que un vecino del inmueble, Matías que con sus dos hijos menores, subía hacia su domicilio, observó la cara de la Sra. Natividad manifestándole el procesado que tenía un ataque de ansiedad y no pasaba nada.
Alertada por los gritos otra vecina de un inmueble próximo la Sra. Elsa llamó al interfono del inmueble, momento en que la Sra. Natividad logró huir corriendo a la calle dirigiéndose una obra situada enfrente de la casa donde estaba el Sr. Saturnino , apareciendo momentos después, una patrulla de la Policia Municipal.
Que la Sra. Natividad sufrió lesiones consistentes en :
.- equimosis mal definida, no figurada, de tonalidad azulada -verdosa de 4x3 cma en región axilar derecha.
.- dolor cervical anterior y posterior sin limitacipón funcional y sin cambios de tonalidad o inflamación.
.- dolor a la palpación en cara postero-externa de hombro izquierdo sin que se aprecien cambios de tonalidad.
.- equimosis redondeada de tonalidad azulada de 1 cm en cara antero externa de codo izquierdo.
.- dolor a la palpación y requerimiento de musculos abductores de muslo derecho con discreta contractura muscular.
Lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa e invirtieron en su curación cinco días de perjuicio temporal de calidad de vida básico, sin secuelas.
La misma, también, ha estado en tratamiento psicológico con la Sra. Justa desde septiembre de 2.017 por cuadro ansioso depresivo grave, que necesitó tratamiento con terapia y farmacológico, que continua en la actualidad."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Felipe en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
PROBADOS
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Felipe
I.1 . La representación procesal de Felipe impugna la sentencia, previa una manifestación relativa a la falta de prueba directa de cargo más allá de la testifical, por siete motivos:
(i) Infracción del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .
(ii) Infracción del artículo 139.1.1º del Código penal (en adelante CP) y su interpretación jurisprudencial.
(iii) Infracción de lo dispuesto en el artículo 138.1 CP .
(iv) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: uso de disfraz.
(v) Infracción por aplicación incorrecta del artículo 62 CP .
I.2 . Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, ejercida por doña Natividad , impugnan todos los motivos de recurso.
Cuestiones previas en relación con el alcance de la tarea revisora del Tribunal Superior de Justicia
II.1 . El artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) en su apartado segundo establece que el recurso frente a la sentencia de instancia deberá fundarse en (i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, (ii) error en la apreciación de las pruebas o, (iii) infracción de normas del ordenamiento jurídico, desarrollando las condiciones que debe cumplir el recurso cuando se alegue quebrantamiento de garantías procesales o el agravamiento de la posición del condenado por incorrecta valoración de la prueba.
II.2 . Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo que a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.
Como hemos dicho entre muchas otras en nuestra sentencia de 26 de junio de 2018 (Roj: STSJ PV 2256/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2256 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum , que posibilita "su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y...
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