ATS, 11 de Abril de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2018 , en el procedimiento n.º 928/2012 seguido a instancia de D. Casiano contra el Ayuntamiento de Estepona y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 18 de julio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de agosto de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Casiano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 18 de julio de 2018 (R. 838/2018 )- desestimó el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que había declarado el despido impugnado procedente.

El actor venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Estepona, con categoría de monitor FPII desde el 11 de noviembre de 2004.

El 27 de julio de 2012 se le entrega carta de despido -efectivo el siguiente día 31-, motivado por el ERE seguido en la entidad que fue declarado procedente por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 30 de septiembre de 2015 , confirmada por esta Sala.

El actor tenía una reducción de jornada del 50% -17,5 horas semanales- y daba clases de defensa personal en la jefatura de policía local.

La sala desestima en primer lugar la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y falta de motivación. Razona la sala que la sentencia cumple los parámetros de motivación y congruencia legal y jurisprudencialmente establecidos, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por el demandante.

En segundo lugar, se rechaza la pretendida modificación del relato fáctico.

En tercer lugar, se confirma la procedencia del despido al entender que el ahora impugnado se sustenta en causas objetivas declaradas concurrentes por la sentencia previa de la sala de suplicación recaída en el proceso de despido colectivo. En efecto, el cese vino determinado por la amortización del concreto puesto de trabajo que ocupaba el actor; amortización que se inserta en una reorganización de las competencias y servicios municipales.

La selección del actor no derivó de la aplicación de determinados criterios de selección o de preferencia, sino de la amortización de su puesto de trabajo como monitor de defensa personal de la policía municipal.

Finalmente, se declara que la carta de despido reúne los requisitos de concreción de los motivos esgrimidos por la empresa, a lo que se suma que la doctrina jurisprudencial ha establecido que, cuando el despido objetivo trae causa de un previo despido colectivo, es innecesario que en la carta individual se especifiquen los concretos criterios de selección aplicados al trabajador. Añadiendo que en los criterios de selección fijados por el Ayuntamiento se hace referencia específica a la amortización del puesto de trabajo del actor y de su compañero.

Recurre en casación unificadora el demandante.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Ninguno de los anteriores requisitos se cumple en el actual recurso.

El escrito de interposición del recurso no cumple con respecto a ninguno de los puntos de contradicción recogidos en el mismo los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS porque no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ya que en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de cada una de las sentencias aducidas de contraste, se limita a exponer las razones que a su juicio avalan su disconformidad con la sentencia recurrida, refiriéndose en ocasiones a todas las sentencias de contraste de forma conjunta, entremezclando en su exposición las razones por las que aduce una u otra, con un resultado confuso y que no justifica en modo alguno la fijación de los cuatro puntos de contradicción alegados.

Por providencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2018, la recurrente fue requerida a efectos de que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de recurso planteado. Requerimiento que fue respondido mediante escrito de 5 de octubre de 2018 en el que ciñe los motivos de recurso a cuatro.

En primer lugar, se insiste en la incongruencia omisiva de la sentencia de contraste, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo , que estima el recurso de amparo interpuesto contra una sentencia de la Sala VI TS y el posterior auto de aclaración, que son anulados para que esta Sala dicte una nueva sentencia en términos acordes con el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo debe inadmitirse al no concurrir la contradicción alegada a la vista de los supuestos enjuiciados y de las doctrinas aplicables en cada caso. La sentencia de contraste versa sobre un proceso sobre invalidez permanente absoluta o, subsidiariamente, total cualificada en el que la Magistratura de Trabajo estimó la pretensión principal. El INSS recurrió en infracción de ley y la Sala 6ª del Tribunal Supremo estimó el recurso declarando expresamente que no procedía examinar la procedencia de otro grado inferior, porque el grado invalidante solicitado en la demanda era el de permanente absoluta. Error que la sala no subsanó por vía de aclaración de sentencia al exceder de los límites de dicho recurso. El TC califica el supuesto de incongruencia omisiva paradigmático al omitirse todo pronunciamiento sobre la petición subsidiaria de la demanda. El reproche dirigido contra la sentencia recurrida es, sin embargo, distinto, pues se invoca una incongruencia omisiva al no haber respondido la sentencia de instancia a todas las cuestiones planteadas por la demandante, como la permanencia en la plantilla del Ayuntamiento de dos trabajadores afectados por el ERE.

A la falta de identidad señalada debe añadirse que en el caso de la sentencia recurrida la vulneración denunciada del art. 24.1 CE se imputa a la resolución del juzgado de lo social y además por una incongruencia omisiva en los términos descritos más arriba, mientras que en la sentencia de contraste se examina la falta de respuesta del órgano judicial jerárquicamente superior a una de las pretensiones de la demanda. Lo cual supone que las infracciones se cometen en el primer supuesto por el órgano judicial de instancia, y en el segundo por el TS en trámite de recurso.

En el siguiente motivo, dirigido a instar la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido por "indebida e incorrecta aplicación de los criterios de selección", se citan de contraste dos sentencias, lo que resulta improcedente. En efecto, de acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012 ) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012 ) y 18 de diciembre de 2014 (2810/2012), y AATS 30 de enero de 2013 (R. 1987/2012 ), 5 de marzo de 2013 (R. 888/2012 ), 11 de septiembre de 2013 (R. 429/2013 ), 6 de marzo de 2014 (R. 1376/2013 ), 9 de abril de 2014 (R. 1603/2013 ), 10 de abril de 2014 (R.1852/2013 ) y entre otros. Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998 , 21/04/1998 , declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000 ; y 226/2002, 09/12/2002 .

Al haber sido requerida de selección, la parte, se analizará la contradicción teniendo en cuenta la más moderna de las sentencias invocadas de contraste, que es la del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 (R. 3031/2015 ), recaída asimismo en un proceso de impugnación individual de despido colectivo. En ese caso el trabajador prestaba servicios como vigilante de seguridad, para la empresa Securitas SA, desde el 05/07/2003, hasta que fue despedido el 20/02/2014, con efectos de ese mismo día, en virtud del despido colectivo autorizado en el año 2013, y en el que se fijaron los criterios de designación de los trabajadores afectados: absentismo, rotación en los servicios como consecuencia de las reclamaciones de clientes, sanciones y amonestaciones, incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad. El 13/02/2014 la empresa se reunió con el comité de empresa al objeto de determinar la aplicación de los criterios de selección, informando la empresa que faltaban por amortizar 11 puestos y que manejaba un cuadro de 18 vigilantes con el criterio del absentismo, siendo el actor uno de los despedidos con arreglo a ese criterio.

El tema debatido en la referencial se centra en aclarar si el incumplimiento por la empresa de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE determina la improcedencia o la nulidad del despido individual y si el supuesto de hecho es o no incardinable en la previsión normativa del art. 124.13.4ª LRJS . Y en este caso la sala concluye que los criterios de selección y de permanencia no son conceptos homogéneos y la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de las circunstancias, pero no a la primera.

En consecuencia, se estima el recurso de la empresa, declarando la improcedencia -que no la nulidad- del despido.

No es posible apreciar la existencia de contradicción. Así, en la sentencia recurrida se funda la procedencia del despido en la amortización del puesto de trabajo del actor; amortización que está expresamente contemplada en los criterios de selección de trabajadores. Y el actor invoca la prioridad de permanencia por encontrarse realizando jornada reducida en el momento del despido. Mientras que en el supuesto de contraste se parte del incumplimiento por parte de la empresa de los criterios de selección pactados, y lo que se debate es exclusivamente la calificación que debe darse al cese.

En tercer lugar, se insta la improcedencia del despido por inaplicación del criterio de selección relativo a la exclusión de trabajadores con jornada parcial. Se selecciona de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 20 de diciembre de 2017 (R. 1781/2017 ), que confirma la procedencia del despido de un trabajador del Ayuntamiento de Estepona que deriva del mismo despido colectivo que afectó al hoy actor. En este caso el actor alega en suplicación incumplimiento de los criterios de selección al entender que debió seleccionarse a trabajadores con menor antigüedad.

Sin necesidad de mayores argumentaciones, es clara la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Además de que son distintos criterios de afectación cuyo incumplimiento se alega, lo cierto es que son coincidentes los pronunciamientos de las sentencias comparadas.

En cuarto lugar, se insta la improcedencia del despido por el error en el contenido de la carta y criterio de selección. Se selecciona de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de marzo de 2015 (R. 297/2015 ) que declara improcedente el despido objetivo que fue decidido por la empresa Seguriber SLU, en el marco de un despido colectivo por causas organizativas y productivas, para la extinción de 34 contratos de trabajo de Vizcaya, Álava y Navarra. Tampoco se alcanzó un acuerdo en periodo de consultas, y los criterios de selección de los trabajadores afectados eran los recogidos en la memoria explicativa del expediente, obrante en autos, habiendo sido también en este caso declarado ajustado a derecho el despido colectivo por SAN de 23 de diciembre de 2013 , aunque no se concreta su firmeza.

La carta de despido indicaba básicamente que se procedía a extinguir el contrato de la actora como consecuencia del despido colectivo; que la necesidad de extinguir los contratos de trabajo fue puesta de manifiesto y acreditada tanto a la representación legal de los trabajadores como a la autoridad laboral, y que la decisión se adoptaba por causas organizativas y productivas "con el fin de reorganizar la totalidad de los servicios de protección de personalidades concertados con el cliente Ministerio de Interior que esta empresa presta y que continúan vigentes, tanto en el País Vasco como en Navarra".

La sentencia de contraste desestima el recurso de la empresa haciendo suya la argumentación jurídica de otra sentencia anterior de la propia sala, según la cual los despidos individuales derivados de despido colectivo deben comunicarse haciendo referencia expresa y pormenorizada de los criterios utilizados para la designación del trabajador.

En el caso que ahora nos ocupa los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que en la sentencia recurrida en la carta de despido se hace referencia a la prestación de servicios por el actor como monitor de tiro y de defensa personal, puesto de trabajo que resulta amortizado, por lo que ninguna duda podía albergar el trabajador sobre su afectación, dado que prestaba servicios en la misma, mientras que en la sentencia de contraste se trataba de eliminar diversos puestos de trabajo de los centros de trabajo de las tres provincias de País Vasco, con arreglo a los criterios de selección indicados en la memoria explicativa, referidos a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, la antigüedad matizada a su vez con otros criterios secundarios como el impacto operativo, la relación de confianza con el VIP, las cargas familiares y la voluntariedad, que no fueron concretados en la carta de despido.

Por otra parte, la pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014 ), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

La sentencia recurrida aplica adecuadamente la doctrina de la sala establecida por la STS Pleno de 15 de marzo de 2016 (R. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por SSTS 8 de marzo de 2016 (R. 3788/2014 ), 20 de abril de 2016 (R. 3221/2014 ), según la cual no es necesario que en la carta de despido se incorporen los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa del periodo de consultas y el mandato de representación de los negociadores hacen presumir su conocimiento y que dichas circunstancias -los criterios de selección y baremación individual- deberán, en su caso, acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada.

Cita el recurrente una última sentencia de contraste, para el motivo c) que, según el escrito de interposición -folio 58 de las actuaciones- también se refiere a la defectuosa aplicación de los criterios de afectación. Dicha materia resulta reiterativa de lo ya alegado. La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 9 de febrero de 2009 y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 3 de abril de 2012 (R. 956/2011 ), 2 de octubre de 2012 (R. 3280/2011 ) y 19 de febrero de 2015 (R. 51/2014 ).

Ahora bien, en aras del respeto del derecho a la tutela judicial efectiva se analizará la contradicción entre la recurrida y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 20 de octubre de 2016 (R. 2416/2015 ) que confirmó la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido del actor, que no nulo, al no aplicar el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera los criterios de selección.

El actor ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 14 de diciembre de 19989, con la categoría de técnico superior la Delegación de impulso económico, ostentando el cargo de director.

Fue despedido el 12 de septiembre de 2012, en el contexto de un despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla estimó parcialmente las demandas colectivas -acumuladas- que impugnaron el despido colectivo, y lo declaró improcedente, pero el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2014 , la declaró ajustada a derecho, aunque dejó invariado el relato fáctico.

En los hechos probados de la sentencia de despido colectivo constaba que en la memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez determinado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20 de agosto de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua. Para la aplicación de este criterio los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, seleccionaron los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia. Y, por exclusión de los anteriores, se seleccionaron a los afectados por el despido colectivo. No obstante, alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo.

La sala de suplicación entiende que el criterio de evaluación continua utilizado por el Ayuntamiento, que originó la selección del actor como afectado por el despido colectivo, es un criterio objetivo y razonable, pero en su aplicación el Ayuntamiento se apartó de los criterios establecidos, lo que implica que el despido es improcedente.

De lo expuesto se desprende con claridad que tampoco este caso puede entenderse que las sentencias comparadas sean contradictorias. Son dispares los criterios de selección de trabajadores fijados en cada caso en el periodo de consultas. Y en la sentencia referencial lo que se plantea es el incumplimiento por el Ayuntamiento de los mismos, al haberse apartado, al aplicar el criterio de la evaluación continua al actor, de lo establecido en el periodo de consultas. Sin embargo, en la sentencia impugnada el puesto del actor es amortizado, conforme a lo recogido en el criterio de selección número 12. Ello supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que, en el caso de contraste se valora que en sentencia previa se declaró ajustado a derecho el despido colectivo y que lo que queda acreditado es que el Ayuntamiento no aplicó los criterios de selección establecidos. Sin embargo, en la de autos se considera que los criterios de afectación han sido claramente fijados, también confirmados judicialmente, y debidamente aplicados por la Corporación demandada.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.