ATS 501/2019, 28 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 46/2017 , dimanante de las Diligencias Previas número 334/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2018 , en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco y a Luis Andrés como autores de un delito de ESTAFA precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena, para cada uno de ellos de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA, para cada uno de ellos de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

Se les condena asimismo al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.

En materia de Responsabilidad Civil condenamos a Carlos Francisco y a Luis Andrés a abonar con carácter solidario a Jesús Luis , la suma de 200.400 euros. Y declaramos la responsabilidad civil directa de las mercantiles Candanchu Confort S.L y Tarjet Inmopront S.L.

Declaramos la Responsabilidad Civil subsidiaria de Bankia S.A de modo que en defecto de los anteriores habrá de satisfacer a Jesús Luis la suma de 200.400 euros.

Dicha suma devengará en caso de impago, un interés moratorio igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución".

Contra la mencionada sentencia, Carlos Francisco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández - Sanjuan, formuló recurso de casación, alegando como motivos:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Igualmente, contra la mencionada sentencia Luis Andrés bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Sofía Pereda Gil, formuló recurso de casación alegando como motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por haber infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por último, Bankia, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Joaquín María Jañez Ramos, formuló contra la mencionada sentencia, recurso de casación alegando como motivos:

i) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.

ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los artículos 120, reglas 3 ª y 4ª del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunció Anton , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Cardeña Fernández, en el que solicita la inadmisión de los recursos interpuestos de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, en particular, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que de toda la prueba que analiza el Tribunal de Instancia, y teniendo ante sí dos alternativas que emergen con semejante entidad y fuerza probatoria, una absolutoria y otra condenatoria, la Sala se decanta por la superación de la presunción de inocencia sin tener en cuenta qué ocurrió en el momento de la entrega del dinero y los hechos ocurridos con posterioridad a dicha entrega que reflejan que la operación resultó fallida por hechos que estaban fuera del alcance del recurrente.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Carlos Francisco formó parte de la entidad bancaria Caixa d'estalvis Laietana desde el año 1990 hasta el año 2007; ejerció las funciones de director de la oficina 0041 sita en la localidad de Pineda de Mar-Pueblo Nuevo, entre los años 2005 y 2007, siendo nombrado después jefe de zona y trasladado a la localidad de Hospitalet de Llobregat. Durante el tiempo que ejerció sus funciones en la entidad bancaria citada, Carlos Francisco entró en contacto con Luis Andrés , administrador de hecho de la mercantil Candanchu Confort S.L y otras mercantiles del mismo grupo; así Inmopront, S.L y Zeta Tres Barcelona S.L. intermediando en las operaciones que dicho grupo de empresas verificó con la entidad bancaria en orden a procurar su financiación.

   A lo largo del año 2007 el departamento de auditoría interna de la Caixa Laietana detectó una serie de movimientos entre cuentas de clientes consistentes en traspasos de fondos a favor de Candanchu Confort S.L. y sus empresas vinculadas, que fueron interpretados dentro de una operativa ficticia encaminada a cubrir una situación deficiente de tesorería que afectaba al referido grupo de empresas, el cual mantenía en aquel momento una deuda con la entidad bancaria que superaba el millón de euros. Tales razones condujeron al despido disciplinario de Carlos Francisco , a quien se consideró responsable de dicha operativa, siéndole notificada la carta de despido en la que se consignaban los anteriores motivos, en fecha 20 de junio de 2007, causando baja en la empresa desde esa misma fecha, si bien los poderes que tenía concedidos el Sr. Carlos Francisco para actuar en representación de la Caixa no fueron revocados hasta el posterior día 5 de julio de 2007 mediante la correspondiente escritura notarial. Durante el tiempo que transcurrió entre el 20 de junio y el 5 de julio de 2007 el Sr. Carlos Francisco siguió en contacto con sus clientes y compañeros de trabajo sin que en momento alguno les comunicara que había sido despedido de la entidad bancaria para la que había venido prestando sus servicios. Tampoco la entidad bancaria comunicó tal circunstancia a sus empleados ni a los directores de oficina, como así tampoco a sus clientes advirtiéndoles del riesgo que operaciones como las verificadas por Carlos Francisco podían suponer estando al margen de la garantía de la Caixa Laietana.

   Como quiera que la situación económica de Candanchu Confort S.L. y las restantes mercantiles del grupo, seguía siendo deficitaria y acuciada por problemas de tesorería, Carlos Francisco concertó con Luis Andrés intermediar en un nuevo préstamo, encargándose el primero de captar al cliente de la Caixa que habría de actuar como prestamista, ambos, conocedores de los escasos recursos de las mercantiles a las que iría destinado el préstamo, aceptaron la alta probabilidad de su incumplimiento y continuando, pese a ello con su actuación, obraron del siguiente modo:

   Jesús Luis era cliente habitual de la entidad bancaria Caixa Laietana, conocía por ello a quien fue durante años el director de su oficina; la número 41 de Pineda de Mar; Carlos Francisco con quien además se relacionaba por ser vecinos del mismo pueblo y mantener relaciones de confianza con su familia. En los primeros días del mes de julio de 2007, Carlos Francisco , ocultando que había sido despedido de la entidad bancaria, aparentando seguir manteniendo su misma situación laboral y en el ámbito de las mismas operaciones de inversión que acostumbraba a intermediar, solicitó a Jesús Luis que procediera a prestar una cantidad de dinero en orden a facilitar la financiación requerida por un cliente de la Caixa, de quien dijo ser un importante y solvente promotor inmobiliario que por sufrir puntuales tensiones de tesorería requería de un inmediato flujo dinerario, asegurándole una rápida devolución que se llevaría a cabo en no más de una semana en la que estaba previsto que el cliente, para quien se destinarían los fondos, accedería a una entrega de dinero procedente de una financiación bancaria ya concedida por la Caixa. El Sr. Jesús Luis , accedió a tal requerimiento y con el objeto de materializarlo, siguiendo las instrucciones de Carlos Francisco , el día 5 de julio de 2007 acudió a la oficina número 42 de Pineda de Mar, dirigida por Gumersindo ante quien firmó una solicitud de cancelación anticipada de una cuenta de depósito denominada libreta viva propiedad de su sociedad, INVER CASAS SOLER S.L. y su traspaso a una cuenta corriente titularidad de dicha entidad, contra la que ordenó la expedición de tres cheques bancarios según el siguiente desglose;

   - Número NUM000 al portador por importe de 75.000 euros.

   - Número NUM001 al portador por importe de 75.000 euros.

   - Número NUM002 al portador por importe de 50.000 euros.

   Tales cheques fueron recogidos por Carlos Francisco quien los ingresó en tres cuentas bancarias distintas; el cheque al portador por importe de 50.000 euros fue ingresado a la cuenta corriente abierta en la entidad Caja Madrid número NUM003 , titularidad de Tarjet lnmopront S.L sociedad ésta administrada por Luis Andrés . Los dos cheques de 75.000 euros cada uno fueron ingresados en la cuenta abierta en la Caixa Laietana número NUM004 titularidad de la mercantil Candanchu Confort S.L cuyo administrador de hecho lo era igualmente el Sr. Luis Andrés , quien dispuso de dichas sumas dinerarias.

   En los primeros días del mes de agosto, ante los requerimientos de devolución no atendidos del Sr. Jesús Luis , Carlos Francisco , concertado con Luis Andrés , se personó en el domicilio de aquel otro asegurándole que le devolvería todas las anteriores cuantías como máximo el siguiente día 4 de septiembre de 2007, haciéndole entrega de un documento de reconocimiento de deuda fechado a 5 de julio de 2007 en el que Luis Andrés en nombre y representación de Candanchu Confort S.L. Capital Inmopront S.L y Zeta Tres Barcelona S.L. reconocía adeudar a Jesús Luis la cantidad de 205.000 euros en concepto de préstamo mercantil, respondiendo y garantizando su devolución con dos fincas, propiedad de Capital Inmopront S.L. y de Zeta Tres Barcelona, igualmente Carlos Francisco se ofrecía como avalista con el 50% de una vivienda ostentada en proindivisión con su esposa. Así mismo el Sr. Carlos Francisco entregó al Sr. Jesús Luis un cheque al portador por importe de 202.500 euros girado contra la cuenta de la Caixa Laietana NUM005 titularidad de la mercantil Candanchu S.L.

   Sin embargo, ninguna de tales garantías sirvió para cubrir el préstamo, el cheque no fue presentado a cobro por falta de fondos, existiendo un saldo de 0,65 euros a la fecha de su emisión y un saldo de 0 euros a finales del año 2008, sin que conste haya habido ingresos en la citada cuenta. Jesús Luis no ha recuperado importe alguno de las sumas que entregó a Carlos Francisco e hizo suyas Luis Andrés , quien conocedor de la operativa antes descrita, aceptó la propuesta ideada por Carlos Francisco a los efectos de acceder a la financiación externa que podía procurarle el Sr. Jesús Luis , cliente de la Caixa captado por el Sr. Carlos Francisco , haciendo suyas las sumas por éste entregadas sin tener intención alguna de devolverlas o aceptando la alta probabilidad de su incumplimiento.

   El motivo no puede ser acogido. La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia analiza de forma pormenorizada la totalidad del acervo probatorio, y valora en los fundamentos jurídicos tanto la prueba de cargo como la descargo.

   A los efectos que interesan en este segundo motivo de recurso, en atención a los extremos puestos de manifiesto por el recurrente, cabe decir que el Tribunal de instancia toma como punto de partida la prueba documental que consta unida a la causa, de cuyo contenido el tribunal de instancia constató la situación laboral del Sr. Carlos Francisco así como sus relaciones con el Sr. Luis Andrés en el ámbito de la operativa bancaria, con ocasión de las funciones que desempeñaba en la Caixa Laietana, que principalmente consistían en la captación de fondos para el grupo de empresas de Luis Andrés .

   También valoró la documental consistente en los cheques librados por Jesús Luis , así como el reconocimiento de deuda materializado con un nuevo cheque al portador (folios 14 y 15) que evidencia la entrega de fondos por parte del perjudicado y el beneficio obtenido por Luis Andrés como administrador de hecho de las sociedades que recibieron las cantidades derivadas del préstamo del Sr. Jesús Luis .

   El Tribunal a quo, en su valoración, atiende a que el acusado ocultó su despido de la entidad bancaria para presentarse como aparente representante de la misma, con el fin de poder articular una base de confianza. Ello quedó constatado de la declaración del perjudicado quien declaró que tenía una confianza "total", ya que conocía al Sr. Carlos Francisco "desde que era pequeñito" así como a sus padres. Manifestó el perjudicado, que también sabía que Carlos Francisco trabajaba en la Caixa desde hacía muchos años siendo su relación de "mucha amistad". El recurrente en su declaración, simplemente manifestó que conocía al perjudicado puesto que en un pueblo pequeño se conoce a todo el mundo, conociendo los fondos de los que disponía el Sr. Jesús Luis por su trabajo ya que había sido cliente desde hacía mucho tiempo.

   El perjudicado manifestó que el acusado ahora recurrente se presentó ante él y le solicitó que le prestara una suma de dinero importante para sufragar una puntual deficiencia de tesorería de otro cliente, un solvente y prestigioso empresario inmobiliario que accedería prontamente a una financiación bancaria, con la que le devolvería en breve la suma interesada. Ante ello, y dada la relación de confianza que tenía el perjudicado con el recurrente, ya que como valora la Sala, le había referido que la Caixa estaba detrás, accedió a dicho traspaso dinerario, sin observar como mínimo una prevención documental del préstamo, dada la confianza. La Sala valora la relación de confianza y amistad que apelaba en todo momento el perjudicado, considerando a aquella la motivación que lo impulsó a realizar el préstamo, además, de la errónea creencia de que obraba con el respaldo de una entidad bancaria a la que había confiado desde siempre sus negocios y ahorros personales a través del Sr. Carlos Francisco .

   Este dato, también resultó corroborado, tal y como afirma la Sala por la declaración testifical de Leopoldo quien indicó que no se trataba de operaciones que estuviesen realizadas por la entidad, pero el acusado sugería que la entidad estaba detrás, adquiriendo conocimiento de ello a través de las reclamaciones de los clientes.

   De la declaración del otro acusado Luis Andrés y de la documental consistente en los movimientos entre cuentas de clientes de la Caixa d' estalvis Laietana queda constancia de que no era la primera vez que el Sr. Carlos Francisco le ofrecía y empleaba este tipo de financiación, añadiendo que no conocía el origen de los fondos ni el modo de captación si bien, ello, tal y como señala la Sala, no le impidió recibirlos y disponer de ellos sin mostrar interés alguno en su devolución.

   La Sala también valora que de la totalidad del acervo probatorio resultó acreditado el dolo puesto que los acusados eran conocedores de la delicada situación económica del grupo empresarial para el que se destinaban los fondos, y de los riesgos de que el crédito que podía obtener la empresa Candanchu S.L (y que obtuvo en fecha 1 de agosto de 2007) fuera destinado a sufragar el crédito del Sr. Jesús Luis . Y ello no sólo porque no accediera Luis Andrés (beneficiario del préstamo), sino porque existiendo numerosas deudas probablemente preferentes, se impusiera una liquidación que anulara toda posibilidad de pago.

   Así lo manifestó Luis Andrés , quien se declaró insolvente y sin posibilidad ya en aquella época, de hacer devolución alguna.

   Por otra parte, el órgano a quo también valora que las garantías que ofrecieron, tampoco eran suficientes. En relación a los inmuebles se encontraban afectados por otras cargas anteriores, y en relación a la cuenta a la que iba girado el cheque al portador (de reconocimiento de deuda) carecía de saldo. De ello valora la Sala la nula voluntad de cumplimiento lo que considera que permite traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal.

   Vemos que las pruebas que conformaron el acervo probatorio permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente actuó en la forma descrita en el apartado de hechos probados de la resolución y que esta conducta, efectuado el juicio de subsunción típica, resulta incardinable en el delito de estafa.

   Pues de la declaración del perjudicado y de la documental aportada en las actuaciones y valorada por el órgano a quo, queda constancia de que Carlos Francisco se puso en contacto con Jesús Luis , al que conocía de otras operaciones semejantes, y le solicitó financiación para las empresas que administraba el otro acusado Luis Andrés , haciéndole creer que la actividad estaba garantizada con la entidad bancaria Caixa Laietana (en la que desarrollaba su actividad laboral hasta el despido que tuvo lugar el día 20 de junio de 2007, según consta en la documental obrante en las actuaciones), manifestándole que tendría una pronta devolución debido a que tenía ya concedido un préstamo con la citada entidad. Ello tal y como se puso de manifiesto de la declaración del perjudicado, le hizo creer que la citada operación se llevaría a buen término por lo que procedió a emitir los tres cheques señalados en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, tal y como consta de la documental consistente en los cheques. Las cantidades fueron ingresadas en las mercantiles administradas por Luis Andrés , con el correspondiente beneficio patrimonial, y nunca se procedió a la devolución de las mismas lo que supuso un claro perjuicio económico para el perjudicado.

   Por todo ello, en definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian la equivocación del juzgador.

1. Considera que no mintió el Sr. Carlos Francisco a la hora de solicitar el préstamo al Sr. Jesús Luis . Los documentos obrantes en el folio 59 (del Banco Popular), en el folio 69 (de Caja Madrid) y en el folio 176 (de la Caixa Laietana), refrendan absolutamente y demuestran la verdad de los argumentos desplegados por el recurrente en relación a que el dinero fue ingresado en las cuentas de las entidades sin liquidez de un cliente de la Caixa Laietana. Señala también como documentos los folios 500 a 525 de las actuaciones, consistentes en una copia del extracto de movimientos de las cuentas de titularidad de la entidad Candanchu, entregado por Bankia, donde, concretamente en el folio 524 figura con claridad que el 1 de agosto de 2007 la compañía Candanchu ingresó 1.1599.000 euros. Sostiene de este documento que el Sr. Carlos Francisco también dijo la verdad al Sr. Jesús Luis cuando le manifestó que el cliente al que iba dirigida la financiación estaba pendiente de recibir un crédito de Caixa Laietana.

   Señala los folios 973 a 979 (copia de escritura), los folios 979 a 1015 (escritura), los folios 1018 a 1034 (escritura), los folios 1034 a 1053 (escritura), los folios 1055 a 1062 (escritura), el folio 1068 y los folios 1061 y 1062 (oferta). De estos documentos señala que no se puede deducir la nula voluntad de cumplimiento, que hace traspasar de un ilícito civil a un ilícito penal, al no ser el dolo antecedente ni previo.

   Por último, señala como documento el documento núm. 1 entregado al inicio de las sesiones del juicio oral consistente en la emisión de un cheque ingresado en cuenta de Caixa Laietana de los apartamentos Candanchu S.L por importe de 524.206,88 euros, y la copia de la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona (págs. 4, 5, 6, 13, 15, 16, 19 y 23) por la que se absuelve al Sr. Carlos Francisco .

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo, pues ahora pretende acreditar, a través de los documentos aludidos, que el recurrente no utilizó engaño alguno a la hora de solicitar el préstamo del Sr Jesús Luis , puesto que era cierto tanto la entrega de dicho dinero a la entidad de Luis Andrés , como también la existencia de un crédito concedido a favor de dicha mercantil por parte de Caixa Laietana, para la devolución de las cantidades entregadas, que se llevó a cabo a través de escritura de 1 de agosto de 2007. Es decir que el recurrente no le engañó en cuanto al tiempo de operación, las circunstancias y las expectativas de devolución.

   De conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, los bloques documentales aludidos por la parte recurrente carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues no son bastantes por sí solos para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

   En realidad, la exposición del presente motivo se funda en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo absolutorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo.

   De la lectura de la resolución recurrida se advierte que la Sala de instancia toma en consideración la totalidad de los documentos indicados por el recurrente, y además, y pese a ello, de la prueba documental referenciada no se infiere el error que justificaría el éxito de este motivo de recurso, y ello por cuanto, insistimos, los documentos relacionados carecen del requisito de la literosuficiencia, de modo tal que deben ser analizados dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Luis Andrés

El recurrente en el primer motivo de su recurso alega vulneración de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ por haberse infringido su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

De la lectura del motivo se pone de manifiesto que centra su recurso en la vulneración de su derecho de defensa. A este reproche daremos respuesta.

1. Considera que, al haberse negado la solicitud efectuada por parte del Letrado del recurrente, designado por el Turno de Oficio, de suspender la vista oral y fijar un nuevo señalamiento que le posibilitara una adecuada instrucción de los hechos, dada la premura de la designación, la magnitud de los autos y la prolijidad de la documental inserta en los mismos, se ha vulnerado su derecho de defensa.

2. En cuanto al derecho a la defensa, la sentencia nº 816/2008 de 2-12 , indica que: "Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa". Esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo , y por auto 24 de abril de 2003 ) que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado".

3. El recurrente plantea que no ha tenido tiempo suficiente para formular su defensa porque la designación del nuevo letrado se efectuó catorce días antes de la celebración del juicio oral. El propio recurrente relata que desde el inicio de la instrucción el acusado ha ido cambiando de letrados.

Así las cosas, señala el recurrente que la querella fue interpuesta en fecha 18 de marzo de 2009, designándose en marzo de 2011 para la defensa del recurrente el Letrado D. Eugenio Egea, que fue sustituido por D. Armando Ródenas en septiembre de 2011 y se le encomendó la totalidad de la instrucción y la interposición del escrito de defensa cesando en abril de 2018. Fue designado por el Turno de Oficio el Letrado Sr. Rodríguez Esparza con catorce días de antelación a la vista oral, por lo que señala que sólo dispuso de tres días para preparar la defensa, que, dada la complejidad de la causa, resultó insuficiente según el recurrente.

La circunstancia relativa al cambio de letrado no se justifica en modo alguno por el recurrente. No es causa de suspensión del juicio oral el cambio de letrado y menos con una antelación de catorce días antes de la vista.

A ello hay que añadir que dicha petición fue resuelta por providencia de dos de mayo de 2018, en la que se dejaba constancia de que la antelación con la que había sido designado el Letrado era suficiente para el estudio de la causa y preparación de la defensa.

Dicha providencia fue recurrida en súplica y dado el traslado oportuno al resto de partes personadas fue resuelto en virtud de auto de fecha 10 de mayo de 2018 donde se ponía de manifiesto que la designación del abogado de oficio se hizo con la mayor premura dada la renuncia del Letrado anterior. Entiende la Sala, en relación al tiempo que se le ha de conceder a la defensa para el estudio y preparación de la causa, que 14 días es tiempo más que suficiente, partiendo de lo dispuesto en el art. 553.4 de la LOPJ donde se establece que los abogados y procuradores serán corregidos disciplinariamente cuando renuncien injustificadamente a la defensa o representación que ostentan dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio o vista señalada.

Por último, la solicitud de suspensión fue nuevamente solicitada en la fase de cuestiones previas del acto del juicio por el Letrado de la defensa de Luis Andrés .

El Tribunal en el acto de la vista también sopesó la posibilidad de suspensión determinando que el plazo de 14 días, dada la naturaleza de la causa y la complejidad de la misma era más que suficiente para el estudio de las actuaciones y preparación de la estrategia de defensa.

Esta Sala comparte el criterio indicado por la Sala de instancia en el acto de la vista, denegando la suspensión de su celebración, al considerar que carece de justificación el cambio de letrado, más allá de una clara maniobra dilatoria. Entendiendo que no se ha producido afectación alguna del derecho a la defensa, ni a un proceso con todas las garantías.

En efecto, el procedimiento seguido por un delito de estafa no excede de la complejidad media de este tipo de procedimientos, por lo que el plazo de catorce días se debe considerar suficiente. Por otro lado, ninguna explicación concreta aporta el recurrente para justificar el déficit de tiempo para instruirse de la causa. A ello se añade el tiempo ya transcurrido desde la comisión de los hechos, lo que determina la necesidad de evitar nuevas dilaciones indebidas.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos.

Señala como documentos, los recogidos en su escrito de preparación del recurso de casación al que se remite y que son los siguientes:

- Folios 14-15 documental adjunta a la querella.

- Folios 380 y 383 declaración de imputado de Luis Andrés .

- Folios 601- 603 declaración testifical de Jesús Luis .

- Folios 596-600 actas de formación de cuerpos de escritura.

- Folios 713-715 pericial grafológica.

- Folios 953-954 muestras indubitadas de firmas de Luis Andrés .

- Interrogatorio de Luis Andrés .

- Testifical de Jesús Luis .

- Designación de Letrado D. Enrique Manuel Rodríguez Esparza.

- Escrito presentado en fecha 30 de abril de 2018.

- Providencia de fecha 4 de mayo de 2018 denegando aplazamiento.

- Recurso de súplica de 7 de mayo de 2018 contra la citada Providencia.

- Acta de vista oral de 14 de mayo de 2018.

El recurrente en su recurso sostiene que de la prueba practicada no se acredita la existencia del elemento subjetivo del injusto, es decir el dolo. Señala que el recurrente conocía la finalidad y destino del crédito, y que las desviaciones que se produjeron fueron debidas a los propios intereses de la Caixa Laietana.

2. Como ya hemos referido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos trata la parte de demostrar que no es cierto que, como declara la sentencia dictada, el acusado participara de la conducta engañosa junto con Carlos Francisco con el fin de obtener un préstamo del perjudicado Jesús Luis para solventar la situación económica en la que se encontraba la mercantil que él administraba, siendo conocedor de la dificultad económica que atravesaba y de la remota posibilidad de devolución de dichas cantidades recibidas, que finalmente no se devolvieron.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que no procede analizar a través del motivo invocado.

   Cabe señalar que el recurrente no formula una redacción alternativa a los hechos declarados probados, y parte de los documentos designados carecen de tal condición a efectos casaciones. En realidad, la parte recurrida pretende una nueva valoración de la prueba en su conjunto, excediendo dicha pretensión del cauce casacional empleado.

   La valoración de la totalidad de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, fue ya analizada en el primer fundamento jurídico de esta resolución donde se llegó a la correcta conclusión de que de la conducta del hoy recurrente era de carácter doloso. A ese fundamento nos remitimos.

   No existe pues error alguno a los efectos del art. 849.2 LECrim ., procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

   RECURSO DE BANKIA

Alega la recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

Sostiene la recurrente que, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones, que no han sido contradichos por ningún otro medio probatorio, la sentencia recurrida debería haber contenido un fallo absolutorio. Los documentos a los que se refiere son los siguientes:

-Folio 9 correspondiente a la boleta de disposición de 200.00 mil euros de fecha 5 de julio de 2007.

-Folio 14 correspondiente al documento de préstamo y aval del Sr. Carlos Francisco .

-Folios 189 a 193 correspondiente a la carta de despido de 20 de junio de 2007.

Entiende la recurrente que dicha documentación y la fecha que consta en ella no se ha tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para exonerar a Bankia de la responsabilidad civil subsidiaria a la que ha sido condenada.

2. Nos remitimos en este motivo a la doctrina y fundamentación jurídica contenida en el fundamento segundo y cuarto de esta resolución.

3. El motivo alegado no puede ser acogido. Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos trata la parte de demostrar que no se puede condenar a Bankia como responsable civil subsidiario debido a que en la fecha de los hechos el acusado Carlos Francisco no trabajaba ya para la entidad bancaria Caixa Laietana.

Entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la totalidad de la documental indicada, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, el recurrente señala documentos que sí han sido tenidos en cuenta por el Tribunal de Instancia tal y como recoge la propia sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero. La Sala de instancia refiere que del contenido de la prueba documental ha resultado acreditada la situación laboral del acusado Sr. Carlos Francisco así como sus relaciones con el acusado Luis Andrés en el ámbito de la operativa bancaria y con ocasión de las funciones desempeñadas por razón de su cargo y actividad, dedicado a la captación de fondos para el grupo de empresas del Sr. Luis Andrés . También señala la Sala de instancia los cheques librados para la disponibilidad de los fondos que Jesús Luis accedió a entregar y el posterior documento de reconocimiento de deuda con un nuevo cheque al portador que evidencian la realidad de las entregas de fondos, que además según el Tribunal a quo no fue rechazada por ninguna de las partes.

En segundo lugar, los documentos que se citan carecen de la consideración de documentos a efectos casacionales por carecer de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquellos documentos, que, por su propia condición, contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

Y en tercer lugar porque el recurrente no formula una redacción alternativa a los hechos declarados probados, incumpliendo así con un requisito formal.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de documentos que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que la entidad bancaria debe responder en concepto de responsabilidad civil subsidiaria de los hechos cometidos por el Sr. Carlos Francisco . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.6 º y 885.1º LECrim .

El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de las reglas 3 º y 4º del art. 120 del Código Penal .

1. Considera que existe infracción de los preceptos citados en relación a los hechos declarados probados en la sentencia al haber considerado al Sr. Carlos Francisco como empleado a todos los efectos de Caixa Laietana y por considerar que dicha entidad no hizo nada para evitar la concreción del peligro tal y como consta acreditado y figura en el relato de hechos probados.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, el art. 120.4 del Código Penal , establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

   Tal y como señala la STS 467/2018 de 15 de octubre: "A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1 )".

   Añade la citada resolución al respecto "tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación". Así la STS. 348/2014 de 1 de abril , precisa que: "El principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal".

   La citada resolución judicial señala en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . que: "Son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria; 3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); 4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; 5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 )".

3. De conformidad con la doctrina anteriormente expuesta el motivo no puede ser acogido.

   En primer lugar, en el caso que nos ocupa en relación a la aplicación del art. 120.4 del Código Penal , concurren en el acusado todos los presupuestos necesarios para su aplicación. Partiendo de los hechos probados que debe respetarse dado el cauce casacional elegido, se desprende de los mismos que el acusado Sr. Carlos Francisco fue director de la oficina 0041 de la entidad Bancaria Caixa Laietana entre los años 2005 y 2007 siendo posteriormente nombrado jefe de zona. A consecuencia de su actividad laboral, entró en contacto con Luis Andrés , encargándose de la intermediación en las operaciones financieras de las empresas de éste último con la entidad bancaria. Se recogen también en los hechos probados de la sentencia recurrida que el departamento de auditoría de la Caixa Laietana detectó una serie de movimientos que condujeron al despido disciplinario de Carlos Francisco en fecha 20 de junio de 2007, causando baja la empresa desde esa fecha, pero los poderes que tenía concedidos no le fueron revocados hasta el día 5 de julio de 2007. Aprovechando este ínterin y la apariencia de garantía que seguía ofreciendo el agente ya desvinculado, solicitó al Sr. Jesús Luis un préstamo para las empresas administradas por Luis Andrés . Este accedió a dicha solicitud basándose en la confianza que le daba que estuviera la entidad bancaria Caixa Laietana detrás de la operación.

   En relación a la aplicación de lo dispuesto en el art. 120.3 del Código Penal han sido todas estas circunstancias las que han llevado a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Bankia S.A. como sucesora de Caixa Laietana S.A., junto al hecho de que Caixa Laietana no alertara a los directores de oficina, al resto de los empleados de la entidad de crédito, así como tampoco a los clientes que había tenido lugar el despido y así advertirles del riesgo de que las operaciones llevadas a cabo con el Sr. Carlos Francisco estaban al margen de la garantía de Caixa Laietana.

   Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: