STS 254/2019, 7 de Mayo de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Carmen Belo González, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Edmundo , D. Enrique , D. Eugenio y Titania Compañía Editorial S.L. en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que, dando lugar a los pedimentos de mi principal, se declare que:

   " 1. D. Edmundo , D. Eugenio y Titania Compañía Editorial S.L. han cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Abanca Corporación Bancaria S.A. a través de la publicación en "El Confidencial" del artículo de fecha 28 de marzo de 2015, acompañado al presente escrito como Documento 23.

   " 2. D. Enrique , D. Eugenio y Titania Compañía Editorial S.L. han cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Abanca Corporación Bancaria, S.A. a través de la publicación en "El Confidencial" de los artículos de fecha 13 de abril de 2015, 13 de abril de 2015 y 16 de abril de 2015, acompañados al presente escrito como Documentos 24 a 26.

   " 3. Dicha intromisión ilegítima en el derecho al honor ha causado daños y perjuicios (y, en particular, un daño moral) a Abanca Corporación Bancaria S.A.

   " Y se condene a los demandados a:

   " 1. Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

   " 2. Con carácter definitivo, cesar en la emisión de cualquier manifestación por la que, directa o indirectamente, se afirme y/o sugiera que Abanca Corporación Bancaria, S.A. no sigue la normativa contable al elaborar su contabilidad, que Abanca Corporación Bancaria S.A. es objeto de un procedimiento de investigación por un delito de blanqueo de capitales y/o es un objetivo prioritario del Sepblac en sus investigaciones por blanqueo de capitales, y/o que Abanca Corporación Bancaria, S.A. es culpable o cómplice de un delito de blanqueo de capitales, en particular, por los hechos a los que se refieren las noticias de 28 de marzo, 13, 14 y 16 de abril de 2015 (Documentos 23 a 26).

   " 3. Retirar de su página web ( www.elconfidencial.com ) todos los contenidos que contengan la información que la Sentencia declare contraria al derecho al honor y, en particular, las noticias de 28 de marzo, 13, 14 y 16 de abril de 2015 (Documentos 23 a 26).

   " 4. Abstenerse de publicar los artículos (i) "Abanca tira de contabilidad creativa para ganar 2.751 millones, más que BBVA" (Documento 23); (ii) "El Sepblac sospecha que Abanca ocultó el blanqueo de capitales de los Modesto " (Documento 24); (iii) "Sabadell embarga al sobrino de Modesto que colaboró en el blanqueo de capitales" (documento 25) y (iv) "El Sepblac pone a Abanca como "objetivo prioritario" por blanqueo de capitales" (documento 26) en el futuro en cualquier medio o soporte tanto analógico, como digital, incluidas páginas web.

   " 5. Publicar, a sus expensas, la Sentencia estimatoria que se dicte en su día en el presente procedimiento en el propio "El Confidencial", en una ubicación y extensión idéntica a la que tuvieron los artículos que han sido aportados como Documentos 23 a 26, utilizando un tamaño de letra y formato para el titular y el texto de publicación de la sentencia estimatoria idéntico al que fue utilizado en el titular y en el cuerpo de dichas noticias, y en fechas entre lunes y jueves no festivos, en el plazo de los 10 (10) días siguientes a la firmeza de dicha Sentencia o, en su caso, en el plazo de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se notifique a los demandados que se ha acordado la ejecución provisional de los pronunciamientos de condena 1 a 5. La publicación deberá ser accesible al público durante el mismo periodo de tiempo durante el que hayan estado accesibles al público las noticias de 28 de marzo, 13, 14 y 16 de abril de 2015.

   " 6. A abonar solidariamente a Abanca Corporación Bancaria S.A., en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de un euro por cada noticia publicada (esto es, cuatro euros), o la mayor cantidad que, en su caso, resulte de la prueba practicada a lo largo del procedimiento.

   " Y todo ello, con imposición de costas a los Demandados".

2. - La demanda fue presentada el 29 de abril de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Betanzos, fue registrada con el núm. 178/2015 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - La procuradora D.ª Alma María Blanco Pita, en representación de los periodistas del diario digital "El Confidencial" D. Edmundo y D. Enrique , de su director D. Eugenio y de la entidad mercantil editora Titania Compañía Editorial S.L., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

   El Ministerio Fiscal emitió informe contestando a la demanda.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Betanzos, dictó sentencia 178/2015, de 22 de febrero , que desestimó la demanda y condenó al demandante al pago de las costas causadas.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Abanca Corporación Bancaria S.A.

   La representación de los demandados se opuso al recurso.

   El Ministerio Fiscal emitió informe interesando la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, que lo tramitó con el número de rollo 325/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 198/2018, de 20 de junio , en la que desestimó el recurso y condenó al apelante al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Carmen Belo González, en representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del art. 477.2.1º LEC por vulneración del derecho fundamental al honor ( art. 18.1 y 20.4 CE y art. 1 Ley 1/1982 ) y la Doctrina relativa al "juicio de ponderación" establecida, entre muchas otras, en las SSTS núm. 329/2012, de 17.05.2012 , núm. 258/2015, de 8.5.2015 , núm. 563/2016, de 27.9.2016 , núm. 458/2009, de 30.6.2009 , núm. 408/2014, de 15.06.2014 , núm. 405/2014, de 10.07.2014 , núm. 594/2015, de 11.11.2015 o núm. 70/2014, de 24.2.2014 , al calificar jurídicamente como no lesivas del derecho al honor expresiones que la propia sentencia admite como "inadecuadas" (por ejemplo, que Abanca "se le considera culpable y cómplice de delitos"), siendo así que la doctrina de esta Excma. Sala exige que, para que las noticias que atribuyen comportamientos delictivos puedan ampararse en el legítimo ejercicio de la libertad de información, dicha imputación delictiva debe ser veraz".

   "Segundo.- Al amparo del art. 477.2.1º LEC por vulneración del derecho fundamental al honor ( art. 18.1 y 20.4 CE y art. 1 Ley 1/1982 ) y la citada Doctrina relativa al "juicio de ponderación", al calificar jurídicamente expresiones que la propia sentencia admite que tendrían un "sentido mayoritariamente peyorativo" ("contabilidad creativa") como no lesivas del derecho al honor, siendo así que la doctrina de esta Excma. Sala exige al periodista una mayor diligencia cuando la información afecte a entidades que operen en un sector dependiente de la confianza, como el bancario, y la expresión lesiva se destaque en el titular de la noticia".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de diciembre de 2018, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

3. - Los demandados y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de casación.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2019, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - La entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (en lo sucesivo, Abanca), interpuso una demanda de protección jurisdiccional civil del derecho al honor contra D. Edmundo , D. Enrique , D. Eugenio y Titania Compañía Editorial S.L.

   Titania Compañía Editorial S.L. es la editora del periódico digital "El Confidencial", del que es director D. Eugenio . Por su parte, D. Edmundo y D. Enrique son periodistas que habían publicado en "El Confidencial" varios artículos que Abanca considera que constituyen una intromisión ilegítima en su honor.

   Un primer artículo versaba sobre las cuentas anuales presentadas por Abanca referidas al ejercicio 2014; los otros, sobre la implicación de Banco Etcheverría, posteriormente integrado en Abanca, en actividades de blanqueo de capitales y de alzamiento de bienes en una sociedad de la familia Modesto que se encontraba en concurso.

2. - Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió Abanca, han considerado que la conducta de los demandados está amparada por el ejercicio legítimo de las libertades de información y, en menor medida, de expresión, puesto que se ha informado sobre hechos de relevancia pública, de manera veraz en el sentido que a este requisito otorgan tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, y no se han realizado juicios de valor injuriosos.

3. - Abanca ha presentado un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en dos motivos. En estos, circunscribe su impugnación a las informaciones que imputarían a Abanca comportamientos delictivos y a la que le atribuyó haber realizado "contabilidad creativa" en la elaboración de las cuentas anuales del ejercicio 2014.

Formulación del primer motivo del recurso

1. - En el encabezamiento del primer motivo del recurso, Abanca denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los arts. 18.1 y 20.4 de la Constitución y art. 1 de la Ley Orgánica 1/1982 , así como la jurisprudencia relativa al juicio de ponderación, al calificar jurídicamente como no lesivas del derecho al honor algunas expresiones que la propia sentencia admite como "inadecuadas", como la que afirma que a Abanca "se le considera culpable y cómplice de delitos".

2. - En el desarrollo del motivo se alega que para que las noticias que atribuyen comportamientos delictivos puedan ampararse en el legítimo ejercicio de la libertad de información, se exige que dicha imputación delictiva sea veraz. Sin embargo, en el caso enjuiciado, la inexactitud que la Audiencia Provincial imputa al periodista versaría sobre una cuestión sustancial en el contenido de la noticia. Dice la recurrente:

   "el periodista transformó deliberadamente en una " investigación " del SEPBLAC por la " implicación de otro banco [el Banco Etcheverría] en un delito de lavado de dinero negro " de cuyos delitos ABANCA seria " cómplice y culpable ", lo que no era más que la respuesta del SEPBLAC a una solicitud de prueba planteada por la Administración Concursal de CARCESA ante un Juzgado de lo Mercantil en una pieza de calificación de un proceso concursal de naturaleza civil, no penal", pues "la única potencial responsabilidad de Banco Etcheverría (ABANCA) sería en el marco de dicho procedimiento concursal y que ésta sería meramente económica (" indemnizar por los daños y perjuicios causados "), nunca penal (" cómplice y culpable de delitos ")".

3. - La recurrente también alega que no puede considerarse una "mera inexactitud" lo acaecido con las informaciones sobre las reuniones entre el Sepblac y Abanca; y que el periodista no observó la diligencia exigible pues solo se puso en contacto con el abogado de Abanca en el procedimiento concursal.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - La Audiencia Provincial ha aplicado correctamente la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta sala relativa a la ponderación que es necesario realizar cuando entran en conflicto las libertades de información y de expresión y el derecho al honor.

2. - En primer lugar, para realizar esa ponderación no pueden tomarse en consideración aisladamente algunas frases o expresiones de los artículos periodísticos. Y tampoco pueden contemplarse aspectos aislados de los hechos que son objeto de los artículos periodísticos para determinar el interés público de la cuestión objeto de la información y el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información.

3. - Los hechos relevantes son descritos por la Audiencia Provincial de la siguiente forma (énfasis suprimido):

   "1- Que existe un procedimiento concursal ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz en el que se investiga también la actuación del banco Etcheverría.

   " 2- Que en dicho procedimiento se requirió por el órgano judicial al Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales [Sepblac] para que informase al objeto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones de Banco Etcheverría respecto de las retiradas de efectivo por importes inferiores a 100.000 euros descritas en el informe de calificación [...]; en dicho informe se concluye que "En base a la documentación remitida por el Juzgado parece que el interesado ha fraccionado los pagos intencionadamente y por lo tanto la entidad Banco Etcheverría debería haber efectuado las comunicaciones al Sepblac";

   " 3- Existe un informe del Ministerio Fiscal en dicho procedimiento concursal en el que se adhiere parcialmente a la propuesta de calificación de concurso como culpable propuesta por el Administrador Concursal y solicita como medio de prueba la declaración del representante legal del Banco Etcheverría. En dicho informe [...] se recoge que "carece de justificación la actuación del Administrador Social de la concursada Luis Francisco , quien como Administrador Social del Grupo Empresarial Apis S.L. socio único de la concursada... permitió desde la cuenta del Banco Etcheverría disposiciones en efectivo... así como salidas mediante cheques al portador bajo la cobertura de un contrato de línea de crédito con la entidad Bamingo Canaris S.L, cuando la realidad fue que no se produjo trasvase de fondos ni actividad entre ambas mercantiles, sin que se sepa el destino real de dichos importes..." , recogiendo en esencia el periodista dicha manifestación en su artículo cuando establece: " Según la Fiscalía, carece de justificación la actuación de Luis Francisco como administrador de Apis, socio único de Carcasa, quien permitió la disposición en efectivo de más 52,22 millones de euros de una cuenta de Banco Etcheverría, así como salidas en cheques al portador de más de 9,29 millones. "El destino real de estos importes", 61,51 millones, se desconoce, sentencia el fiscal. Según el fiscal, ni está justificada la actuación de Luis Francisco , administrador de Apis, y ni se conoce el destino real de 61 millones de euros. Asegura que se trata de una operativa que se produjo bajo la cobertura de un contrato de línea de crédito con la entidad Bamingo Canarias, cuando "la realidad fue que no se produjo trasvase de fondos, ni actividad entre ambas mercantiles ".

   " 4- Que Don José Antonio Choclán es el abogado de la entidad Bancaria".

4. - También declara la Audiencia Provincial que la Administración Concursal no solo ha solicitado la calificación del concurso como culpable, sino también que Banco Etcheverría, hoy integrado en Abanca, sea declarado cómplice.

5. - De lo expuesto se desprende que en un proceso concursal de una sociedad del grupo de la familia Modesto , tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal habían solicitado la calificación del concurso como culpable y que la primera solicitó que Banco Etcheverría fuera declarado cómplice.

6. - Es cierto que un proceso concursal no es un proceso penal. Pero también es cierto que la sección de calificación de un proceso concursal tiene un aspecto sancionatorio y que algunas de las causas por las que un concurso puede calificarse como culpable pueden ser constitutivas también de una infracción penal. Así sucedía, al menos indiciariamente, en el proceso concursal sobre el que versaba la información, en el que se acusaba al administrador social de haber distraído unos sesenta millones de euros del patrimonio social mediante disposiciones en efectivo y mediante cheques al portador, lo que podía constituir también un delito de blanqueo de capitales.

7. - En la comunicación que el organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales (el Sepblac) remitió al juzgado, se manifestó que Banco Etcheverría (posteriormente integrado en Abanca) debió haber informado de tal conducta al citado organismo. Y la administración concursal solicitó, por tales hechos, que dicho banco fuera declarado cómplice en la sentencia que calificara el concurso como culpable.

   Asimismo, lo acontecido con la sociedad concursada (el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y el blanqueo de capitales) era objeto de un proceso penal.

8. - Por tanto, pese a haber incurrido en imprecisiones, la esencia de la información facilitada por el periódico sobre estos hechos no podía ser calificada de inveraz: se había producido una conducta presuntamente delictiva, que era objeto de un proceso penal; Banco Etcheverría incumplió su obligación de informar de la misma al organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales; y en la sección de calificación del concurso en el que esa conducta era alegada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal como determinante del carácter culpable del concurso, la administración concursal había solicitado que Banco Etcheverría fuera declarado cómplice.

9. - Habida cuenta de que el periodista había tenido acceso a los documentos del proceso concursal en que se reflejaban estos hechos y había consultado con el abogado que defendía a Abanca en dicho proceso, tampoco puede hablarse de falta de diligencia en la averiguación de los hechos.

10. - Y teniendo en cuenta que está reconocida la existencia de reuniones entre el Sepblac, organismo supervisor en la prevención del blanqueo de capitales, y responsables de Abanca, la formulación de hipótesis razonables por parte del periodista sobre el alcance de estas reuniones (que Abanca había sido convocada por el Sepblac y que este había hecho a Abanca objetivo prioritario de sus investigaciones) está amparada por el legítimo ejercicio de la libertad de prensa, pues es incompatible con esta libertad impedir que se formulen razonadamente conjeturas ( STC 171/1990, de 12 de noviembre , y sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 437/2015, de 2 de septiembre ).

11. - Si en la investigación de hechos tan graves como los que afectan al blanqueo de capitales, y en la publicación del resultado de esa investigación, para que su conducta no se considere ilegítima y vulneradora del derecho al honor, se exigiera a los medios de información un rigor y exactitud absolutos, se cercenaría gravemente la libertad de prensa, en un modo incompatible con las exigencias que se derivan del art. 20.1.a y d de la Constitución y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

12. - Las libertades de expresión e información no constituyen simples derechos de libertad, que reclaman la ausencia de intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación. Son también garantía de una institución política fundamental, la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas.

13. - En definitiva, concurriendo el requisito de la relevancia pública de la información, no siendo suficiente para desvirtuar el cumplimiento del canon de la veracidad las inexactitudes y errores circunstanciales de la información, y difundiéndose esta por un medio de prensa institucionalizado como es el diario "El Confidencial", debe prevalecer el ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de información y de expresión, que por tanto excluye la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del banco demandante.

Formulación del segundo motivo

1. - En el encabezamiento del segundo motivo del recurso, Abanca alega que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los arts. 18.1 y 20.4 de la Constitución y el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1982 , así como la jurisprudencia relativa al "juicio de ponderación", "al calificar jurídicamente expresiones que la propia sentencia admite que tendrían un "sentido mayoritariamente peyorativo" ("contabilidad creativa") como no lesivas del derecho al honor, siendo así que la doctrina de esta Excma. Sala exige al periodista una mayor diligencia cuando la información afecte a entidades que operen en un sector dependiente de la confianza, como el bancario".

2. - En el desarrollo del motivo, Abanca alega que, aunque la noticia no diga explícitamente que la contabilidad de Abanca era ilegal o irregular, es irrelevante porque el lector medio le da ese significado a la expresión "contabilidad creativa"; que el medio de información no fue diligente en la comprobación e interpretación de los datos contables; y que no es cierta la información sobre las supuestas pérdidas en que habría incurrido Abanca de no practicar esa "contabilidad creativa".

Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1. - La Audiencia Provincial no ha infringido los preceptos legales invocados por la recurrente ni ha aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial sobre la ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto.

2. - En este caso, están en juego tanto la libertad de información, pues se informa sobre determinados hechos (las cuentas anuales de 2014 de Abanca), como la libertad de expresión, pues el medio de comunicación emite un juicio crítico sobre tales cuentas anuales.

3. - Tal como afirma la Audiencia Provincial, los datos fundamentales que son objeto de la información son veraces: que el resultado positivo de las cuentas anuales de 2014 de Abanca fue superior no solo al del resto de bancos provenientes de la transformación de antiguas cajas de ahorro (a mucha distancia del siguiente, Bankia) sino también al de un banco de una envergadura tan importante como es el BBVA; y que las dos partidas principales que motivan estos resultados positivos tan elevados no responden al rendimiento de la actividad bancaria "clásica" (los ingresos provenientes de la prestación de servicios financieros a sus clientes) sino a otros conceptos contables menos "convencionales", como son el badwill o diferencia negativa de combinaciones de negocio, y los DTA o activos fiscales diferidos.

4. - Sobre estos datos veraces, el informador realiza un juicio de valor crítico: que los abultados resultados positivos del ejercicio 2014 de Abanca responden a "contabilidad creativa" y que el negocio bancario de Abanca es "renqueante".

5. - Es cierto que la información sobre la solvencia de las entidades financieras debe tomar en consideración los efectos devastadores que para estas pueden tener informaciones erróneas o inexactas en esta materia, puesto que para esta solvencia es básica la confianza de sus clientes. Pero en el presente caso, consideramos que en los artículos periodísticos cuestionados no se ha vulnerado ilegítimamente el honor de Abanca, que es el bien jurídico cuya protección se pretende en la demanda.

   Las expresiones utilizadas no son especialmente injuriosas o vejatorias, por más que puedan ser o no compartidas y tengan connotaciones negativas; son opiniones del medio de comunicación emitidas sobre hechos fundamentalmente veraces y, por consiguiente, han de considerarse amparadas por el ejercicio legítimo de la libertad de prensa, puesto que al consistir en juicios de valor emitidos sobre los hechos objeto de la información, incluye aspectos encuadrables en la libertad de información y otros en la libertad de expresión.

6. - Asimismo, la información sobre la existencia de pérdidas, aunque haya podido incurrir en el error de confundir Abanca con su socio mayoritario, no supone una vulneración del derecho al honor protegido en el art. 18.1 de la Constitución .

7. - Como conclusión de lo expuesto, las circunstancias concurrentes determinan que en la ponderación entre los derechos en conflicto no procede invertir la posición prevalente que en principio ostentan las libertades del art. 20 de la Constitución en tanto que, además de ser derechos fundamentales que los demandados, profesionales de un medio de prensa, puedan invocar para amparar su conducta, desempeñan una función institucional de garantía de una opinión pública libre, indispensable en una sociedad democrática.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .