ATS 454/2019, 28 de Marzo de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 27 de diciembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 14/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 128/2016, en la que se condenaba a Rogelio ( Salvador ), Secundino y Teofilo como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.435 euros; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga, sustancias, utensilios y dinero aprehendidos en la causa, a los que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rogelio ( Salvador ), Secundino y Teofilo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha 5 de junio de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación por Rogelio ( Salvador ), Secundino y Teofilo .

Rogelio ( Salvador ), bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Rodríguez Marcote, con base en siete motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

2) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del deber de motivación de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española .

3) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 18.2 , 21 y 24.2 de la Constitución Española , por la ilicitud de las pruebas en relación con los artículos 558 y 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española .

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

7) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Secundino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alejandro Buiza Medina, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación al derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.

2) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al derecho de defensa, a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Teofilo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Prieto Campanón, adhiriéndose a todos los motivos formulados por Secundino .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Los motivos primero y segundo del recurso se formulan al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del deber de motivación de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que se han infringido los preceptos constitucionales aludidos al haber sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, incurriendo la sentencia en una grave falta de motivación. Las declaraciones de los agentes de policía serían exiguas y contradictorias, no se realizaron actas de incautación y los consumidores habrían negado haber adquirido la sustancia a los acusados. Tampoco se motiva por el Tribunal por qué alcanza la conclusión de que la mochila se encontraba en su domicilio y que llamó a su mujer por teléfono para recoger las pruebas.

   Ambos motivos se analizarán conjuntamente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril , la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Rogelio ( Salvador ), Secundino y Teofilo , al menos desde el 27 de enero de 2016, se venían dedicando a la transmisión ilícita de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero. Rogelio reside en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Bilbao, donde entra y sale para establecer contactos con los otros dos acusados y con terceras personas a las que les transmitía sustancias estupefacientes, transmisiones en las que también participó Secundino .

   El día 26 de enero de 2016, Rogelio y Secundino salieron juntos del domicilio de la CALLE000 y se dirigieron a la CALLE001 y, a la altura del número NUM003 , Rogelio entró en el portal, mientras Secundino se quedó fuera, esperando y controlando a las personas que transitaban por la calle.

   En concreto, han quedado acreditadas las siguientes ventas de estupefacientes.

   El día 27 de enero, Rogelio llegó al domicilio de la CALLE000 , a las 13:55 horas, minutos después salió de dicho domicilio Secundino , quien se introdujo en una furgoneta Citröen Jumper, matrícula RE-....-F , y entregó un envoltorio al conductor de la misma a cambio de dinero. Tras finalizar la transacción, la furgoneta fue seguida por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, quienes identificaron al conductor, resultando ser Geronimo , a quien se le ocupó un envoltorio con 0,222 gramos de heroína con una riqueza media del 46%.

   El día 2 de febrero, Secundino y Rogelio salieron del portal de la CALLE000 y contactaron con un joven en la boca del metro de Bolueta, entregando Rogelio al joven un objeto a cambio de dinero.

   Ese mismo día, ambos acusados regresaron al domicilio de la CALLE000 . Tras recibir Rogelio una llamada telefónica, él y Secundino se montaron en el vehículo Opel, matrícula ....-ZHD . Durante el trayecto hacia la calle Zumalacárregui, Rogelio entregó al conductor, a cambio de dinero, un envoltorio de color amarillo, el cual contenía 1,887 gramos de heroína, con una riqueza media del 48,1%. El conductor fue identificado por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, como Nemesio , a quien le ocuparon la referida sustancia.

   Los acusados se bajaron del vehículo en la plaza Ercoreka de Bilbao, cogiendo un taxi hacia Zumalacárregui, siendo detenidos por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, manteniendo Rogelio una conversación telefónica. En el momento de la detención, a Rogelio le fueron ocupados 630 euros procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.

   Mientras sucedía la detención de Rogelio y Secundino , Teofilo llegó al portal de la CALLE000 , subió al domicilio citado y tras una breve estancia, de unos dos o tres minutos, salió con una mochila, siendo detenido por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, quienes ocuparon la mochila que contenía 15,14 gramos de heroína con una riqueza media del 49,1%, 4,986 gramos de cocaína con una riqueza media del 75,6%, 0,988 gramos de heroína con una riqueza media del 19,1%, 10,519 gramos (sic), que estaban destinadas a la venta a terceros, así como de una sustancia no sometida a fiscalización, y 49,235 gramos de paracetamol y cafeína, además de 7.290 euros contenidos dentro de una bolsa de plástico y procedentes de la venta ilícita de estupefacientes, una báscula, tijeras y recortes de plástico amarillos.

   La cocaína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 59 euros por gramo. La heroína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 60 euros por gramo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales invocados se habría producido, señalando que en el caso examinado se contó con prueba de cargo válida y con suficiente contenido incriminatorio a partir de la que la Audiencia Provincial estimó acreditado que los acusados, de común acuerdo, hicieron, al menos, las entregas ya concertadas de sustancias estupefacientes a otras personas a cambio de precio y que, dadas las drogas, utensilios, sustancias de corte y dineros encontrados a Teofilo justo a la salida del domicilio de CALLE000 , cabía deducir racional y lógicamente que procedían del interior de dicha vivienda, como centro de llegada, preparación y distribución de las sustancias y que éstas eran poseídas para su venta.

   En tal sentido, se subrayaba que la Sala de instancia no otorgó credibilidad a los acusados, pues frente a sus manifestaciones exculpatorias se alzaba la testifical desinteresada, taxativa, mantenida y detallada de los agentes de policía, que describieron el resultado de las vigilancias y seguimientos efectuados y que procedieron a la identificación de algunos compradores y a la incautación de las sustancias, cuyo peso y pureza aparecerían justificados por los informes periciales no impugnados. Así mismo, en relación con Teofilo , se apuntaba a las múltiples ocasiones en que había sido visto por los agentes, en compañía de Rogelio , saliendo o entrando en la vivienda de éste, las precauciones y vigilancias que tomaba al hacerlo y que no habían sido explicadas en absoluto, junto con el hecho de que el día de su detención acudiera a esa casa sin llevar objeto alguno, permaneciendo apenas minutos en ella, saliendo con la mochila con el contenido indicado, y su reacción ante la intervención policial -intentando entrar en la casa y resistiéndose a la detención-, lo que apuntaba a que conocía el contenido de la misma y que, precisamente, pretendía deshacerse del mismo ante una previsible intervención policial derivada de la detención de los otros responsables.

   También se apuntaba a que la conducta de Teofilo , acudiendo al domicilio donde se encontraba una no desdeñable cantidad de droga -la mayor de todas las intervenidas-, de sustancias de corte, de utensilios para la preparación y venta y una elevada cantidad de dinero, no permitía, con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto previamente, otorgarle la condición de "favorecedor del favorecedor" o de una participación no necesaria, desconectada de la trama principal, sino que entraba en la amplia condición de coautor del tipo delictivo, por más que no existieran pruebas directas de su intervención en transacciones concretas.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación rechazó los argumentos defensivos que son ahora reiterados, considerando que en nada afectaba al valor de las declaraciones de los policías que presenciaron las transacciones de las sustancias incautadas las efectuadas por aquellos que, por su disposición en el operativo policial que se siguió en los días 27 de enero y 2 de febrero de 2016, no pudieron apreciarlas. Y consideró igualmente irrelevantes las supuestas discrepancias en las declaraciones de los agentes nº NUM004 y NUM005 , por el hecho de que éste último no viera la transacción realizada por Secundino en la furgoneta o no recordara el vehículo policial en que viajaba desde el que observó la transacción y que su compañero -el agente nº NUM004 -, en cambio, sí vio y fue capaz de recordar.

   En definitiva, las alegaciones que sustentan el presente recurso fueron desestimadas por el Tribunal de apelación, que estimó que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se habría producido, pues la condena se fundó en pruebas válidas, valoradas de forma motivada y bajo una valoración exhaustiva y pormenorizada de la prueba practicada, sin que se hubieran alcanzado soluciones contrarias al principio "in dubio pro reo", que en ningún caso opera cuando no se le suscitan dudas al Tribunal, ni cuando los elementos probatorios valorados sean por sí mismos susceptibles de generarlas.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

4. Tampoco se advierte la denunciada infracción de los restantes derechos constitucionales que se invocan en relación con la interdicción de la arbitrariedad y los déficits de motivación que se denuncian. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre , ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española , requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, la Sala de instancia hacía constar igualmente cómo los agentes relataron haber observado, tras la detención de Rogelio y Secundino , que la esposa del primero se encontraba en la ventana del domicilio hablando por teléfono, sospechando que pudiera tratarse de una llamada para que destruyera o eliminara las sustancias estupefacientes, por lo que se dirigieron al domicilio, escondiéndose entre el tercer y cuarto piso. Así como que fueron informados por radio de la llegada de Teofilo , quien llamó y entró en la vivienda, donde permaneció unos dos minutos aproximadamente, y justo cuando salió, portando una mochila que no llevaba antes, procedieron a su detención, ante la sospecha de que pudieran llevar sustancias estupefacientes.

   En definitiva, la lectura de los argumentos del Tribunal, ponen de manifiesto que trata de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución .

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, formulado al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del artículo 24.2 CE por la ruptura de la cadena de custodia.

1. El recurrente sostiene que existen dudas en cuanto a que la sustancia analizada sea la intervenida, al no constar en las actuaciones dónde estuvo la misma desde que se estableció el dispositivo y hasta su detención. El día 2 de febrero se efectúa una valoración de la droga intervenida el día 30 de enero (sic) y en el oficio (folio nº 89) de la Policía Municipal se observa la manipulación de la fecha impresa, no existiendo actas de intervención.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 ; y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. Deben rechazarse los argumentos del recurrente que, por lo demás, son igualmente reiteración de los articulados en el previo recurso de apelación.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y la misma fue objeto de análisis por parte de ambos Tribunales.

   Como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta justificada, según resultaba del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia. Para la Audiencia Provincial no había razón alguna para sospechar esa rotura de la cadena de custodia. La misma no fue impugnada formalmente por la defensa, por lo que su alegación en el informe final, pretendiendo cernir dudas acerca de la identidad del agente que custodiaba las mismas o el tracto sucesivo de éstas (lo que aparecería desmentido por las referencias específicas del atestado y las testificales de los agentes, en especial, la del nº NUM006 , que las recibió y las guardó en la caja fuerte de la Comisaría y elaboró el oficio para su traslado y entrega en las dependencias de Sanidad), sin especificar siquiera en qué punto de la cadena policial de tránsito hacia la dependencia provincial de Sanidad se produjo esa deficiencia, en modo alguno podía ser estimada.

   Por su parte, el Tribunal Superior, avalando plenamente estas conclusiones, consideró que existían razones suficientemente justificativas de la inexistencia de ruptura de la cadena de custodia que, por tanto, comportaba la indemnidad de la credibilidad del análisis y la consecuente desestimación del motivo impugnatorio.

   Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación debe ser mantenida en esta instancia. Sólo parecen cernirse dudas en cuanto a la identidad de las sustancias intervenidas a los compradores y, en concreto, respecto de las incautadas el día 27 de enero, pues se argumenta que no existirían actas de intervención y que se desconocería la identidad de los agentes que las entregaron y custodiaron hasta el día 2 de febrero, fecha en la que se procedió a la intervención de la restantes sustancias y efectos, cuyo traslado a dependencias de Sanidad y correspondiente análisis pericial, según hemos constatado en autos, fue inmediatamente acordado por el Juzgado de Instrucción el día 3 de febrero de 2016 (folios nº 116 y 117). Esto es, las alegaciones que sustentan la pretendida ruptura de la cadena de custodia sólo permiten, a lo sumo, cuestionar la custodia de los 0,222 gramos de heroína intervenidos a Edmundo el día 27 de enero de 2016, si bien, además de por las manifestaciones del agente nº NUM006 -encargado de su recepción y custodia hasta su entrega en dependencias de Sanidad- tanto esta sustancia como las demás aparecen documentadas en el reportaje fotográfico obrante a los folios nº 89 y siguientes, y, por lo demás, ninguno de los testigos-compradores negaron la realidad de la incautación de dichas sustancias, sino sólo que las mismas hubiesen sido adquiridas a los acusados.

   En conclusión, sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando ambas sentencias que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas y las ocupadas tanto a los recurrentes como a los compradores, según los documentos, diligencias, acta de recepción e informe pericial elaborados, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, ya que se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitiesen a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo, formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración de los artículos 18.2 , 21 y 24.2 de la Constitución Española , por la ilicitud de las pruebas en relación con los artículos 558 y 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente considera que las pruebas valoradas por el Tribunal pueden resultar ilícitas, centrándose en las contradicciones que dice existentes entre las versiones de los agentes a propósito de la presencia de la agente nº NUM007 dentro del domicilio, lo que permitiría sostener que los agentes entraron en la vivienda y registraron la misma sin autorización judicial, situación que fue trasladada al secretario y abortaron la petición inicial de entrada y registro, como admitió el mismo agente nº NUM006 , vulnerándose así lo establecido por los arts. 18.2 CE y 558 y 567 LECRIM .

2. Desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ha de recordarse que la entrada y registro en un domicilio para investigación judicial por tratarse de una actuación que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, requiere para su validez la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ( STS 446/2012, de 5 de junio ).

   La STS 816/2016, de 31 de octubre , con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo , señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice".

3. Los acusados Teofilo y Rogelio plantearon la nulidad del registro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, lo que fue resuelto por la Audiencia Provincial, como cuestión previa, en sentido desfavorable a dicha pretensión al estimar que, conforme al resultado de la prueba, en modo alguno se desprendería que hubiere existido tal entrada y registro, ya que, antes bien, la detención de Teofilo se produjo a la salida del citado domicilio, sin que nada apuntase a que se hubiera realizado una subrepticia y no declarada entrada en el mismo de los agentes de policía.

   El Tribunal de apelación desestimó nuevamente esta alegación, tomando en consideración lo expuesto por la Sala de Instancia, pues, sin perjuicio de que dicho acusado negó haber sacado la mochila del domicilio, afirmando tanto éste como la esposa de Rogelio ( María Angeles ) que los agentes entraron en la vivienda y la registraron, se advirtieron importantes discrepancias en las versiones de los mismos a propósito de tal suceso, cuestionando la credibilidad de ambas declaraciones, y que el Tribunal de apelación también consideró como claramente apreciables. De otro lado, se apuntaba a que la Audiencia consideró que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes no dejarían lugar a dudas de que la detención se produjo fuera del domicilio, analizando para ello detalladamente las manifestaciones de todos ellos.

   En conclusión, la sentencia consideró interesada y contradictoria la versión del coacusado y de la esposa, calificando los indicios de la hipotética entrada ilegal en la vivienda apuntados por la defensa como acusadamente débiles, inconexos e inconducentes a tal conclusión, justificándolo por las siguientes razones: 1) que la fuerza actuante valoró en un primer momento el solicitar la entrada y registro en la vivienda, pero que fue una opción policial no ejercitada a la luz de los avatares de la investigación; 2) que la documentación del acusado Teofilo se encontrara en el interior de la vivienda se enmarcaría en una fluida afluencia del mismo al citado domicilio y carecería de sentido incriminatorio de la fuerza actuante; 3) que no destruyeran todo y decidieran sacar todos los elementos, sustancias y dinero que les comprometían era un hecho anodino desde el prisma de pretender criminalizar a los agentes por una entrada ilegal y se enmarcaba en las diversas y discutibles decisiones del grupo criminal una vez detenidos dos de ellos.

   También se abordó por el Tribunal Superior de Justicia el hecho no discutido de que la agente nº NUM007 llegó a entrar en el domicilio, si bien la misma, de forma congruente con lo indicado en el atestado y lo declarado por los otros agentes, adujo que ello vino motivado por la finalidad de ayudar a la esposa del encausado, que estaba mareada y nerviosa y empezó a sentirse mal -debido posiblemente, se dice, por la detención de Teofilo producida en el rellano de la escalera y que obligó a los agentes a inmovilizarlo y a esposarlo a la vista de ella- llevando en brazos a un niño o niña de muy corta edad. En fin, no se estimó acreditado que se practicara ninguna entrada y registro en el domicilio, conforme a las declaraciones de los agentes, a los que la Audiencia confirió plena credibilidad, en el sentido de que la detención del acusado se produjo fuera de la vivienda, de que éste opuso una fuerte resistencia y que portaba una mochila -único efecto intervenido en dicha diligencia policial- que le fue incautada.

   Conforme con lo apreciado por el Tribunal Superior de Justicia, en ningún caso existían elementos que permitiesen estimar que se produjo registro alguno en el domicilio del encausado que exigiera autorización judicial cuya inexistencia justificase la reclamada nulidad de la actuación policial.

   Por ello, tampoco la alegación del recurrente de que las pruebas fueron obtenidas ilícitamente puede prosperar, ni siquiera bajo las deducciones que se efectúan a partir de las afirmaciones que se dicen realizadas por los policías en el plenario, especialmente respecto de lo declarado por el agente nº NUM006 . En concreto, porque, visionada la grabación del juicio, hemos comprobado que lo relatado por éste es que, tras la detención de los otros dos acusados, los agentes se disponían a controlar la posible salida de alguna persona del domicilio con la finalidad de solicitar una entrada y registro, si bien decidieron esperar al advertir cómo una persona - Teofilo - accedía al mismo, por lo que esperaron a su salida y procedieron a su detención cuando salió. Asimismo, aclaró que, por dicho motivo, decidieron finalmente no recabar la autorización judicial, ya que, a la vista de que éste portaba en la mochila la totalidad de los efectos que podían incriminarles en el delito investigado, supusieron que no hallarían más efectos dentro.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española .

1. Insiste en la inexistencia de pruebas de cargo bastantes para justificar su condena, reiterando las alegaciones efectuadas en los motivos anteriores a propósito de las declaraciones de los agentes, de la ruptura de la cadena de custodia y de la ilicitud de las pruebas obtenidas en el registro domiciliario.

   A su vez, sostiene que sólo consta que participase en una transacción y que la inferencia del Tribunal a propósito de que efectuase una llamada a su esposa -cuando el Ministerio Fiscal nunca solicitó que se recabasen los datos correspondientes de la compañía telefónica- vulnera su derecho a la presunción de inocencia, ya que tales afirmaciones son sospechas o entendimientos que no pueden calificarse de indicios y carecen de validez para dictar una sentencia condenatoria.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. En el desarrollo del motivo se reiteran, en esencia, los mismos argumentos desarrollados en el previo recurso de apelación y en los motivos anteriores.

   En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos expuestos en esta resolución donde se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   La inexistencia de una prueba acreditativa de su autoría de la llamada telefónica aludida no desvirtúa los razonamientos expuestos por el Tribunal para concluir su participación en los hechos, cuyo juicio de inferencia descansa en otros tantos indicios.

   Tampoco el hecho de que sólo se hubiera constatado su concreta participación en un acto de tráfico implica vacío probatorio alguno. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5 ; STS 1410/2004, de 9-12 ).

   Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos sexto y séptimo ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. El recurrente entiende que procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP , ya que la fundamentación de la sentencia para rechazarlo parte del contenido de la mochila, sin que se haya acreditado que la misma se encontraba en el domicilio y que pertenecía a los tres acusados. Tampoco se habría probado que se dedicasen al tráfico de sustancias estupefacientes, insistiendo en que ninguna de las transacciones se habría acreditado -dadas las contradicciones en los testimonios de los agentes -y en que no existirían sustancias estupefacientes que lo justificasen -al haberse roto la cadena de custodia-, no existiendo ningún tipo de control de anotaciones sobre la actividad a la que presuntamente se dedicaban.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad pues, como se explicitaba en la sentencia de instancia, con independencia de la cantidad de droga intervenida, ni por las circunstancias personales de los acusados (ninguno de ellos es adicto o consumidor habitual de sustancias estupefacientes, constando únicamente un informe médico forense de Rogelio que indicaba que a la fecha de los hechos refería consumo ocasional de heroína y cocaína) ni por las concurrentes en el hecho delictivo (donde los acusados guardaban las sustancias en el domicilio de Rogelio y el importe obtenido por su ilícita actividad -encontrado en la mochila que portaba Teofilo - de 7.290 euros es bastante elevado), aparecía ello justificado, pues revelaban una actividad continuada de preparación y venta a terceros y, por tanto, que se trataba de conductas de cierta habitualidad.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.

Por lo demás, las alegaciones del recurrente no respetan el relato de hechos probados, donde se expresa que los tres acusados se venían dedicando a la transmisión de sustancias estupefacientes a terceras personas desde, al menos, el 27 de enero de 2016 y que para dicha actividad se venían sirviendo del domicilio de Rogelio , donde entraba y salía para establecer contactos con los otros dos encausados y con terceras personas a las que les transmitía, junto con Luis Andrés , sustancias estupefacientes. Así como que, sin perjuicio de los actos de transmisión acreditados, mientras se producía la detención de Rogelio y Luis Andrés el día 2 de febrero de 2016, Teofilo se dirigió al domicilio indicado y, tras una breve estancia de unos dos o tres minutos, salió con una mochila que contenía 15,14 gramos de heroína con una riqueza media del 49,1%, 4,986 gramos de cocaína con una riqueza media del 75,6%, 0,988 gramos de heroína con una riqueza media del 19,1%, además de otras sustancias no fiscalizadas y 7.290 euros, una báscula, unas tijeras y recortes de plástico amarillos.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Consecuentemente, procede la inadmisión de los presentes motivos al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSOS DE Secundino Y DE Teofilo

Por motivos metodológicos se resolverán conjuntamente ambos recursos, toda vez que Teofilo se limita a manifestar su adhesión al recurso del anterior, sin añadir alegación alguna que requiera un trato diferenciado.

A su vez, por lo que a los motivos de recurso articulados por Secundino se refiere, el primero y el segundo se formulan al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

Y en el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

En todos estos motivos se reiteran los mismos argumentos desarrollados en el recurso de Rogelio sobre la insuficiencia de la prueba para su condena y la procedencia de estimar el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , al margen de aducir que únicamente constaría acreditado que subió a un automóvil e iba en el interior de un taxi y que no se habrían valorado las circunstancias personales de los encausados para rechazar la apreciación del art. 368.2 CP .

En este caso, ha quedado acreditada la actuación conjunta de los tres recurrentes en los hechos por los que han sido condenados, sin que concurran especiales circunstancias que les hagan merecedores de la figura atenuada. Tampoco se recoge en el factum que los mismos sean consumidores de sustancias estupefacientes -tal y como apuntó el Tribunal Superior de Justicia-, como no se acreditan por los recurrentes circunstancias de desarraigo o exclusión social, o de otro tipo que disminuyan la intensidad del desvalor de la conducta.

Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores Razonamientos Jurídicos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de todos los motivos, de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: