ATS 421/2019, 14 de Marzo de 2019

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª) dictó sentencia el 23 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº 3039/02 , tramitado como procedimiento sumario nº 1/98, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia, en cuyo fallo, se condenaba al acusado Cayetano como responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), y a que indemnice a Elisabeth ., en la suma de 15.000 euros y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, causadas por el presente delito.

Asimismo se absolvió al encausado del delito agresión sexual en grado de tentativa y de la falta de lesiones, declarando de oficio las costas de los mismos, acordando el comiso de los objetos intervenidos que figuran como pieza de convicción n° 8/02, art. 127 del Código Penal . (sic.)

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación de Cayetano , alegando los siguientes motivos:

1. - infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal y por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución .

2. - infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 180.5 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se alega como primer motivo del recurso infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal y por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución .

1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce el error en la valoración de la prueba al resultar la declaración de la víctima contradictoria.

   Sostiene la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal vigentes en el momento de hechos, por ser la relación sexual consentida. Aduce que la víctima afirmó que no hubo violencia en la comisión de los hechos, que no la hizo daño y que la quiso llevar a casa.

   De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión aquella a la que se debe reconducir el citado motivo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. En el relato fáctico se considera probado, que "sobre las 06,30 horas del día 12 de diciembre de 1998, Cayetano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta acusación, recogió en la localidad de Azpeitia a Elisabeth que hacía autostop para dirigirse a la localidad de Azkoitia, dirigiéndose hacia el Polígono Basarte de la localidad de Azkoitia, lugar donde detuvo su vehículo "alfa romeo modelo 133" con matrícula RE-....-H .

   Una vez detenido el vehículo, el encausado procedió a accionar el cierre centralizado del mismo y se abalanzó sobre Elisabeth ., comenzado ella a gritar le ordenó que se callara, lo colocó el jersey que llevaba la misma por la cabeza, posteriormente, le quitó los pantalones y las bragas, Elisabeth , le decía que no le hiciera nada, que realizó sexo oral con la misma y luego la penetró, que le dijo: "no voy a ser tan así y que no iba a correrse dentro". Una vez finalizado el acto sexual y al tener Elisabeth . la cabeza cubierta con el jersey, le ayudó a vestirse, esta le decía que no le hiciera daño, que el encausado puso el coche en marcha, que en el camino le decía que cerrara los ojos, que no le mirara, que ella le dijo que no le había visto, que no le iba a denunciar, que le dejó en la localidad de Azkoitia, donde ella salió corriendo".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, que el recurrente cometió un acto de naturaleza sexual con acceso carnal sobre la perjudicada empleando violencia e intimidación.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el testimonio de la víctima.

   La víctima, señala el Tribunal, relató en el plenario que en diciembre de 1998, estaban de fiesta en Azpeitia, era sábado, estaba con sus amigas y su pareja de entonces, y que no se encontró con nadie conocido, solo con el que era su pareja y la cuadrilla de este.

   Asimismo, continuó declarando que se fue de Azpeitia sobre las 6 o 6 y media, hizo autostop en la Avenida de Loyola en las cercanías de la Esclavas antes hacía Azpetia, y la paró un marroquí desconocido, cogió el camino de Azkoitia, y se metió hacia el polígono, en el desvío al Polígono de Basarte, y se paró donde hoy está la entrada a la gasolinera, sin recordar los edificios que había.

   La víctima depuso, señala el Tribunal, que el acusado paró el coche, y que oyó el clip del cierre de las cerraduras del vehículo, por lo que se asustó mucho y vio que estaba en peligro y comenzó a gritar; que el acusado se abalanzó encima de ella, le quitó el jersey y se lo puso por la cabeza, aunque no recuerda si se lo quitó ella o el acusado la obligó a quitárselo, pero que le quitó los pantalones y la bragas y después tenía miedo de que le hiciera daño o le matara; que le dijo que no lo hiciera y ella empezó hacer sexo oral y luego el acusado la penetró y la dijo que no iba a ser tan así, y que no iba correrse dentro, pero no sabe si lo hizo, que se vistió y le dijo que no le hiciera daño, poniendo el acusado en marcha el coche y la llevó a Azkoitia.

   Que tenía miedo a que el acusado la matara por lo que no puso nada en contra para que no le hiciera daño, no opuso resistencia.

   Afirma el Tribunal que la víctima relató que en el camino le dijo el acusado que cerrara los ojos, que no le mirara por lo que le dijo al acusado que no le había visto y que no le iba a denunciar, también explicó que le pidió al acusado la dejara y que al llegar a Azkoitia ella se fue corriendo. Que en Azkoitia paró en la Plaza Berri, cerró las puertas del coche y el acusado le puso el jersey por la cabeza y le agarró del cuello al tiempo que le pidió el carnet, y ella quiso mirarle para quedarse con su cara.

   La víctima señaló que ha estado en tratamiento con un psicólogo, uno o dos años.

   La víctima depuso que la noche de los hechos sobre las cinco de la mañana ella y su novio mantuvieron relaciones sexuales con eyaculación dentro.

   El Tribunal de instancia valoro la anterior declaración de la víctima persistente y mantenida, dado el lapso de tiempo transcurrido entre los hechos y su declaración en sede judicial, sin fisuras, y sin datos que permitan entender afectada la incredibilidad subjetiva.

   El testimonio de la víctima, señala el Tribunal, vino a ser corroborado por los siguientes datos objetivos periféricos:

   1. - La declaración de la testigo Estibaliz . Manifestó en el plenario, señala el Tribunal, que estuvo en todo momento con la víctima hasta que se fue con su novio y la cuadrilla de este, y que cenó con ella a las nueve, que a la una o las dos solían estar en los mismos bares, era una costumbre y en los mismos bares estaban los amigos del novio.

      La testigo relató que en ningún momento de esa noche hablaron con algún extranjero y conocían a todos los jóvenes que estaba en esos bares, ya que estaban en el instituto y era gente de su generación, y afirmó que en ese momento una persona de otra raza era muy raro en Azpeitia y si este hubiera hablado con la víctima ellos le hubieran preguntado, y no recordó la hora que la víctima se encontró con Germán .

      Que la víctima y ella estudiaban en Bellas Artes en Lejona, compartían piso en Indautxu y le vio una actitud rara, la veía distante y actitud rara encerrada en sí misma y le tuvo que preguntar.

      Por último, señala el Tribunal, la testigo relató no ver ningún vehículo extraño, y que cuando se encontró la víctima con su novio la perdió de vista, y afirmó que seguramente estaría un rato con el novio y los amigos por los bares.

   2. - la declaración del testigo Germán que depuso en el plenario que era el novio de la víctima, y que esa noche anduvo con su amigos, y ella con los suyos, y luego los dos juntos; que andaban en dos o tres bares de la parte vieja, al principio él con su cuadrilla y ella con la suya, se veían a cada momento, se marchó solo con ella sobre la una o las dos, y más tarde se fue a casa y ella que vivía en Azkoitia se fue a hacer autostop; que no vieron a nadie de otra raza, y que no había tanta gente de fuera como ahora, y no vieron a ningún desconocido.

      Por último, el testigo, señala el Tribunal, declaró haber llamado a su novia por la mañana antes de las 8 horas y cogió su madre, y le dijo que la habían violado, que la llevó a Azkoitia porque ella estaba nerviosa, y él no sabía qué hacer y como tenía una tía Ertzaina la dijo que la iba a llamar y su tía les diría que hacer. El testigo, señala el Tribunal, no recordó si declararon ante la Ertzainza que tuvieron relaciones sexuales sin anticonceptivo.

   3. - La declaración del agente n° NUM000 , que señala el Tribunal, ratificó los folios 147 y 144 de las actuaciones y afirmó que en la inspección del vehículo buscaban huellas dactilares, que estaba el vehículo muy sucio y no había huellas de calidad por lo que con los químicos no saldría nada; que también se buscaban muestras biológicas en tres zonas con fuentes de luz fibras o pelos y se recogieron fibras y pelos en distintos tubos y un aspirado sistema especial para recoger fibras que quedó sellado y precintado. Depuso el testigo que en el vehículo había cintas, aparato de música, un destornillador, mucha ropa, y cree un spray gas antiviolación.

   4. - La declaración del agente n° NUM001 , que señala el Tribunal, ratificó los folios 61 y 63 de las actuaciones y manifestó que no intervino en el reconocimiento del vehículo, y que la víctima de Azpeitia dio datos del vehículo en el que se halló un destornillador.

   5. - La declaración del agente n° NUM002 , que señala el Tribunal, ratificó los folios 289 a 295, y afirmó que el vehículo solía estar estacionado en Vitoria y lo reconoció sin género de dudas.

      Asimismo, que participó en la detención, y que constará en el libro de detenidos lo que se le recogió.

      Por último, el Tribunal destacó la incredibilidad de la versión depuesta por el acusado relativa al hecho de que había conocido esa noche a la perjudicada, y que se habían visto con anterioridad, y que la relación con la víctima fue consentida, absolutamente desvirtuada, destaca el Tribunal, por las declaraciones, rotundas, de los dos testigos que declararon en el acto del juicio, la amiga y la pareja de la denunciante en el momento de los hechos.

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el acusado realizó un acto de agresión sexual con acceso carnal empleando violencia e intimidación hacia la perjudicada. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

      Por otro lado, hemos dicho, entre otras, STS 480/2016, de 2 de junio que la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

      Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

      A la vista de la anterior doctrina expuesta, la razón dada por el Tribunal de instancia para la aplicación de los preceptos señalados, es acertada, al constar acreditado los elementos, subjetivos y objetivos, que integran el delito de agresión sexual con acceso carnal previsto en el artículo 178 y 179 del Código Penal .

      Por tanto, la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia en su redacción dada por la L.O. 5/2010 es ajustada a derecho y conforme a la doctrina de esta Sala sobre el particular.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 180.5 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente la indebida aplicación de la agravante especifica de uso de armas al hecho al no haberse acreditado el empleo de medios peligrosos, ni uso de violencia alguna.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En todo caso, aunque la parte recurrente invoca infracción de ley por error de derecho, su argumentación se sustenta en la falta de prueba bastante de los hechos declarados probados y la pretendida ausencia de violencia en su conducta. Esto es, se reconduce a la misma motivación que en el motivo anterior. Ciñéndose a la declaración de hechos probados, que como se dicho se construye sobre la base de la prueba valorada ya expuesta, se concluye su correcta calificación.

Por otro lado, debemos señalar que el Tribunal de Instancia condenó al acusado, hoy recurrente, por la comisión de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 y 179 del Código Penal , por lo que no podemos dar la razón al recurrente. Pese a lo que postula, no ha sido condenado por el numeral previsto en el artículo 180.5º del Código Penal , por lo que el alegato formulado por el recurrente queda huérfano de contenido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: