ATS 443/2019, 14 de Marzo de 2019

ÚNICO.-

1. El único motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio "in dubio pro reo" con el argumento de que el acusado ignoraba que en el vehículo se portase droga alguna, por lo que existen dudas sobre su culpabilidad.

   Además, se sostiene que existen dudas de que la droga analizada fuera la intervenida, ya que no se incorporó hasta el acto del juicio oral el reportaje fotográfico efectuado por los agentes policiales que se hicieron cargo de la misma.

   También, se alega que la sentencia carece de la necesaria motivación.

   Asimismo, censura que no debió aplicarse la agravante de reincidencia, al haber sido condenado por "dos tipos diferentes de delito".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Pablo , nacional holandés nacido el NUM000 de 1974, entró en España sobre las 1:30 horas del día treinta y uno de octubre de 2016, por la frontera de Biriatou, procedente de Holanda, conduciendo el vehículo modelo "MAZDA 3" con placa de matrícula ....KDW , registrado a nombre de su pareja Micaela .

   En esa fecha se encontraba en vigor la orden de prohibición de regresar al territorio nacional, tras ser ordenada su expulsión administrativa de dicho territorio, expulsión que fue ejecutada el seis de junio de 2014.

   Miembros del Cuerpo Nacional de Policía esperaban su llegada por ser sospechoso de traficar con droga e interceptaron el vehículo en el peaje de la AP-8 sito en el barrio de Ventas de Irún. Detuvieron al acusado y realizaron en el lugar una inspección superficial del vehículo, sin encontrar nada ilícito en el mismo, tras lo que llevaron el automóvil a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Donostia-San Sebastián, con intención de realizar un registro en profundidad del turismo, por si llevaba droga oculta.

   Horas más tarde efectuaron dicho registro valiéndose de un mecanismo elevador y encontraron ocultos en el depósito de combustible del vehículo, veinticinco paquetes, los cuales, pesados y analizados, resultaron tener el siguiente contenido individualizado: Uno de ellos no contenía droga; 871,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 35,3% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.088,68 euros; 832,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,6% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 23.010,33 euros; 893,1 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,7% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.694,215 euros; 880,1 gramos de anfetamina con una riqueza del 36,5% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.334,765 euros; 873,4 gramos de anfetamina con una riqueza del 35,7% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.149,51 euros; 851,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,6% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 23.535,68 euros; 881,3 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,5% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.367,945 euros; 898,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,6% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.835,23 euros; 874,9 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,8% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.190,985 euros; 823,9 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,6% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 22.780,835 euros; 879,1 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,2%" expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.307,115 euros; 868,5 gramos de anfetamina con una riqueza del 32,2% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.014,025 euros; 892,8 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,1% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.685,92 euros; 921,7 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,4% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 25.485,005 euros; 870,7 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,8% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.074,855 euros; 890,4 gramos de anfetamina con una riqueza del 34,7% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.619,56 euros; 870,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 32,5% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.061,03 euros; 783,8 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,7% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 21.672,07 euros; 871,1 gramos de anfetamina con una riqueza del 33,2% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.085,915 euros; 843,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 32,9% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 23.314,48 euros; 81,3 gramos de metanfetamina con una riqueza del 97,7% expresado en base, y una valoración económica en el mercado ilícito de 2.247,945 euros; 477,9 gramos de ketamina con una riqueza del 77,3% expresado en base y una valoración económica en el mercado ilícito de 24.372,9 euros; 491,7 gramos de ketamina con una riqueza del 42,4% expresado en base y una valoración económica en el mercado ilícito de 25.076,7 euros; 510,2 gramos de "MDMA" (metilenodioximetanfetamina) con una riqueza del 87,9 % y una valoración en el mercado ilícito de 22,77 euros.

   Las sustancias mencionadas habrían alcanzado en el mercado ilícito un total de 532.028,42 euros. Y el acusado las poseía con intención de su posterior distribución a terceros con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

   El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme, de siete de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de León por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a la pena de un año y ocho meses de prisión, cumplida el dos de febrero de 2014.

   El recurrente considera que no tenía conocimiento de que en el vehículo se portase sustancia estupefaciente, ni que iba a ser utilizado en una operación de tráfico de drogas.

   De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre ), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.

   En este marco, el Tribunal de apelación destaca como en la sentencia de primera instancia se relacionan varios indicios para concluir que el acusado conocía que portaba droga en el vehículo que conducía. Dichos indicios se concretan en que el acusado tuvo que advertir, cada vez que repostaba combustible, que los litros de gasóleo que podía recargar estaban muy por debajo de lo normal.

   Se resalta además la "coincidencia" entre la cinta aislante hallada en la guantera del vehículo y la que envolvía la sustancia ocupada, careciendo de sentido que la cinta con la que se envolvió la droga la abandonase, y menos en la guantera del vehículo, alguien distinto del acusado.

   Ello unido al valor de la sustancia portada (5.000 gramos de anfetamina y 79,4 gramos de metanfetamina, reducidas a pureza con un valor superior a los 530.000 euros), que hace poco probable que se entregue a personas ajenas al conocimiento del transporte, hacen que consideremos que la inferencia del Tribunal Superior de Justicia sea razonable.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la relación del recurrente con el vehículo donde se almacenaba la droga y el ánimo de introducirla posteriormente en el mercado ilícito, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar, que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo, valoró la suficiencia de la prueba de forma racional, completa y no arbitraria, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   Por otro lado, el recurrente considera que el hecho de haberse incorporado el reportaje fotográfico de la droga en el acto de la vista oral, a petición del Ministerio Fiscal, supone la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

   En cuanto a esta cuestión, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo, valoró que se admitió la incorporación del reportaje fotográfico como prueba documental, por proponerse en momento procesal oportuno para ello y tratarse de una prueba pertinente.

   Como recuerda la STS 313/2017, de tres de mayo , lo relevante es la cantidad de droga intervenida, aún admitiendo que el reportaje fotográfico sobre el número de objetos que contienen la misma pueda ser un documento casacional.

   Además, se destaca por el Tribunal sentenciador que los agentes policiales fueron interrogados en el plenario por la defensa del acusado sobre el modo en que se obtuvieron tales fotografías. Asimismo, se hace hincapié en que las manifestaciones de los agentes policiales que presenciaron el registro coincidieron con el contenido del reportaje fotográfico.

   La STS 660/2016, de diecinueve de julio , señala que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.

   En conclusión, se declaró como probado que el acusado portaba 5.000 gramos de anfetamina pura en el depósito del vehículo para su ulterior comercialización en nuestro país, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada, no habiéndose propuesto pericial contradictoria a la analítica practicada en las actuaciones.

   Por último, el recurrente alega que fue condenado por "dos tipos diferentes de delito", por lo que no procedería estimar la agravante de reincidencia.

   Al respecto, cabe indicar, por un lado, que esta alegación no ha sido planteada ante el órgano de apelación; y por otro, que conviene recordar que la STS 1024/2002, de treinta de mayo , establece que el artículo 368 castiga los ataques a la salud pública, conteniendo dos tipos distintos, uno de mayor gravedad que el otro, que se distinguen en función de que, en el ataque, se utilice una sustancia más o menos dañosa para el bien jurídico protegido, pero que describen una misma conducta.

   Además, como señala la STS 591/2017, de veinte de julio , la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar esta agravante de reincidencia el que en la sentencia se consigne la fecha de la sentencia anterior, el delito, la pena impuesta y la fecha de su extinción, datos estos que constan en el caso que nos ocupa y que revelan la correcta aplicación, atendiendo a la fecha de cumplimiento de la condena anterior relacionada en el factum y el plazo de cancelación de la misma de la agravante de reincidencia efectuada en la primera instancia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.