STS 1024/2002, 30 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número veintidós de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 1842/98 contra Jose Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Sexta, rollo 528/98) que, con fecha treinta de Julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que realizada una diligencia de entrada y registro ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona en auto de fecha 7-6-1.998 en el domicilio del acusado Jose Carlos sito en la DIRECCION000 nº NUM000 Sótano I de Barcelona, se ocuparon los siguientes efectos propiedad del acusado: -1 papelina con un peso neto de 3,354 gramos de cocaína con una riqueza en base del 74,4 %. - 4 papelinas con un peso neto conjunto de 2,611 gramos de cocaína con una riqueza en base del 76 %. - 3 papelinas con un peso neto conjunto de 0,679 gramos con una riqueza en base del 72,6%. -1 papelina con un peso neto de 0,169 gramos de cocaína ignorándose su riqueza en base. lo la que se ignora su riqueza en base. - 4 fragmentos de hachis con un peso conjunto de 5,207 gramos. - 3 comprimidos de Diazepan en su modalidad farmaceútica de Valium con un peso neto de 0,246 gramos. - 13 fragmentos de comprimidos de Alprazolam, en su presentación farmaceutica de Tranquimazin con un peso neto de 1,493 gramos. - 7 envases conteniendo metadona.- Sustancias todas ellas que en el mercado ilícito de este tipo de sustancias hubiesen alcanzado un precio total de 85.000 pesetas y que el acusado tenía en su poder con intención de enajenarlas mediante precio a terceros.- Así mismo se hallaron una balanza de precisión marca "Tanita", múltiples recortes de plástico, cinta aislante y diversas sustancias habitualmente utilizadas el "cortado" de la cocaína y con las que el acusado confeccionaba las dosis o papelinas que vendía a terceros.- Fue intervenido un mechero dorado con la inscripción S.G.C., una cámara Ricoh modelo FF-9sd Limited, cinco relojes de escaso valor y dos pepeletas resguardo de haber empeñado un sello de oro de 18 Kl, una alianza de oro de igual pureza y un reloj de señora de la marca Yves Renoir.- Junto con las sustancias estupefacientes anteriormente descritas fue hallada desmontada una escopeta marca "Victor Sarasqueta" con número de serie AM 95678 recamarada para cartuchos del 12-70, careciendo el acusado de la pertinente licencia y guía de pertenencia y en perfecto estado de funcionamiento.- El acusado Jose Carlos nació en Barcelona el 7-7-1953 y fue ejecutoriamente condenado en Sentencia firme el 25-7-95 a la pena de 8 meses de prisión y 600.000 pesetas de multa por un delito contra la salud pública." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, MULTA EN CUANTÍA DE 255.000 PESETAS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, condenándole como le condenamos como autor de un delito de tenencia ilícita de armas largas del artículo 564.1.2ª, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, a las penas de PRISIÓN POR TIEMPO DE SEIS MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Todo ello condenándole como le condenámos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y arma intervenidas." (sic)

Por parte del Magistrado Don Francisco Javier Béjar García se formuló voto particular que se unió a la Sentencia recurrida, quedando redactado su punto cuarto como sigue:

"En consecuencia, considero que en el fallo de la sentencia de la que parcialmente disiento debió apreciarse la agravante de reincidencia respecto del delito contra la salud públicade que es autor Jose Carlos y que la pena privativa de libertad a imponer por dicho delito es la de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión, manteniendo el resto invariado." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y la representación de Jose Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL fue basado en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22, nº 8 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de Jose Carlos fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por quebrantamiento de Forma.

2. - Al amparo del artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional (art. 24.2).

3. - Por infracción del precepto constitucional de Legalidad consagrado en al artículo 9.3 de la Constitución Española.

4. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se produjo error en la apreciación de la prueba.

5. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse producido infracción de Ley por falta de aplicación del artículo 20.2 y 21.1 en relación con el artículo 68 y 66.4 y en relación con el artículo 368 del Código Penal.

6. - Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Instruido el MINISTERIO FISCAL y la representación de Jose Carlos de los escritos de formalización de los recursos interpuestos, ambos recurrentes impugnaron sus escritos entre sí; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Mayo de dos mil dos.

La sentencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 255.000 pesetas, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de seis meses de prisión y, en ambos casos, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la sentencia, aunque solo en lo relativo al pronunciamiento sobre el delito contra la salud pública, se alzan el Ministerio Fiscal formalizando un solo motivo y el condenado, a través de seis motivos de casación, que se examinan seguidamente.

Recurso del Ministerio Fiscal

Por infracción de ley, entiende el Ministerio Fiscal que se ha vulnerado el artículo 22.8 del Código Penal al no haber aplicado el Tribunal de instancia la agravante de reincidencia, tal como se había interesado en las conclusiones definitivas de la acusación. Los hechos probados de la sentencia impugnada recogen como particular acreditado que el acusado fue ejecutoriamente condenado, en sentencia firme el 25 de julio de 1995, a la pena de 8 meses de prisión y 600.000 pesetas de multa por un delito contra la salud pública. Aunque no se contienen más datos en la sentencia, habiendo ocurrido los hechos ahora enjuiciados el día 7 de junio de 1998, puede entenderse que no habían transcurrido los tres años precisos para la cancelación de los antecedentes que exige el artículo 118 del Código Penal de 1973 o el vigente, en el artículo 136, coincidentes en este caso concreto. La cuestión se plantea debido a que el Tribunal de instancia entendió por mayoría, existiendo un voto particular discrepante, que, al no estar acreditado que la condena anterior lo fuera por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, deduciendo de la pena que lo fue por las que no lo causan, y, siendo los hechos que ahora se enjuician relativos a aquella clase de sustancias, no puede apreciarse identidad de naturaleza entre uno y otro delito, lo que, de conformidad con el artículo 22.8 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no permite la apreciación de la agravante de reincidencia.

El artículo 22.8 del Código Penal vigente exige para apreciar la agravante de reincidencia que, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. El entendimiento de estas exigencias puede plantear algunos problemas de interpretación que, en ocasiones, se incrementan cuando la condena anterior ha sido impuesta con arreglo al Código derogado, para cuya resolución se ha acudido a la propia Ley Orgánica 10/1995 que establece en la Disposición Transitoria Séptima, antes citada, que, a efectos de la apreciación de la reincidencia, "se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Con independencia de otras cuestiones que pueda plantear esta norma, que no resulta decisiva, entre otras razones porque se dirige a la aplicación de la revisión de sentencias para acomodarlas al nuevo Texto, (STS nº 1568/2001, de 15 de setiembre) y, aunque parece que se refiere solamente al entendimiento de la exigencia relativa a la ubicación del tipo de que se trate, no parece fácil desvincular la mención que en ella se hace al mismo modo de ataque a idéntico bien jurídico, de aquella otra que se contiene en el artículo 22.8 relativa a que se trate de delitos de la misma naturaleza, de manera que, siguiendo esta guía interpretativa, podrá afirmarse esta coincidencia esencial entre delitos cuando en ambos se aprecie el mismo bien jurídico y la misma forma de ataque.

El bien jurídico, como aquel objeto de tutela que, al ser merecedor de protección, justifica el castigo de quien ejecuta contra el mismo alguno de los ataques previstos en la ley penal, debiera aparecer en cada Título del Código Penal, como denominador común de los delitos incluidos en el mismo, aunque admita, en ocasiones, alguna precisión que permita agrupar determinados tipos delictivos de forma separada de otros, de modo que se pueda apreciar que, aun cuando protejan el mismo bien jurídico, su naturaleza difiere. En lo que se refiere a los delitos contra la salud pública, en el Código Penal actual se regulan en el Título XVII del Libro II, en el Capítulo III, estando dedicados los otros Capítulos a los delitos de riesgo catastrófico, Capítulo I; a los incendios, Capítulo II, y a los delitos contra la seguridad del tráfico, Capítulo IV. Aunque todos ellos vengan englobados bajo la rúbrica "delitos contra la seguridad colectiva", y que éste sea por lo tanto el bien jurídico común a todos ellos, no cabe duda que las precisiones que suponen la agrupación de delitos en cada Capítulo, permiten hacer diferencias entre unos y otros bienes jurídicos de forma que se puede afirmar que, aunque estén en el mismo Título, no tienen la misma naturaleza, al existir diferencias en el bien jurídico que se protege en cada caso, pues no es posible afirmar esa total coincidencia entre un delito de tráfico de drogas y un delito por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o un delito de incendio. Precisado el mismo bien jurídico en los delitos contenidos en el mismo Capítulo, en este caso, la salud pública, la exigencia relativa al mismo modo de ataque debe analizarse desde el examen de la clase de conducta que es preciso realizar para cubrir los requisitos del tipo, con independencia de los medios o modos utilizados en cada caso, que podrán justificar una agravación de la respuesta si son, en unos casos, más dañosos para el bien jurídico que en otros. En el Capítulo III del Título XVII del Libro II del Código Penal, el artículo 368 castiga los ataques a la salud pública cometidos a través de la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de la posesión con esos fines, conteniendo dos tipos distintos, uno de mayor gravedad que el otro, que se distinguen en función de que, en el ataque, se utilice una sustancia más o menos dañosa para el bien jurídico protegido, pero que describen una misma conducta y se pueden diferenciar de otras modalidades de ataque contenidas en el mismo Capítulo, que afectan a idéntico bien jurídico, a la salud pública o salud colectiva, como ocurre con la expedición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados del artículo 361 o con el tráfico de géneros corrompidos, del artículo 363.3, pero que se refieren a conductas que poco tienen que ver con las descritas en el artículo 368.

Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del motivo con las consecuencias que se determinarán en la segunda sentencia que se dicte a continuación de ésta.

Recurso de Jose Carlos

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia omisiva, pues en la sentencia no se da solución expresa al planteamiento realizado acerca de la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1º y 3º y sobre la atenuante de drogodependencia del artículo 21.2, todos ellos del Código Penal.

En relación al defecto denunciado, la STS nº 1288/99, de 20 de setiembre de 1999, recuerda que "La doctrina de esta Sala Segunda sobre incongruencia omisiva, recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, se resume en las siguientes exigencias: 1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). 3. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso".

El examen de la causa y del acta del juicio oral permite comprobar que en las conclusiones provisionales no se hacía constar la pretensión del recurrente respecto a la estimación de las circunstancias que ahora alega y que tampoco las incorporó al elevar sus conclusiones a definitivas lo cual releva al Tribunal de instancia de la obligación de ofrecer una respuesta expresa.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia y sostiene que no existe prueba que acredite que es autor de un delito contra la salud pública, ya que no es correcto inferir esta conclusión del hecho de que en su casa se ocupara la droga que se menciona en la sentencia, ignorando que se trata de un drogadicto y se trataba de sustancias destinadas al consumo propio y de su pareja.

La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, supone que todos deben ser considerados inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley (artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación obliga al Tribunal de casación a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida, incorporada adecuadamente al juicio oral y de contenido suficientemente incriminatorio para que sea posible considerar acreditada la realidad de unos hechos con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Cualquiera que sea la opinión que se sostenga acerca de la corrección de alegar a través de la vulneración de la presunción de inocencia la existencia de prueba acerca de los elementos del tipo subjetivo, es lo cierto que su presencia ha de quedar patente en la sentencia, de forma que su afirmación sea razonable en función de los datos de los que disponga el Tribunal. Al tratarse de elementos pertenecientes a la conciencia del sujeto es preciso llegar a ellos a través de una inferencia basada en datos objetivos acreditados debidamente, de los que fluya como conclusión natural el elemento subjetivo de que se trate. El Tribunal de instancia basa su afirmación acerca del destino al tráfico en la ocupación en su domicilio, entre otras cosas, además de un paquete principal con 3,354 gramos, de varias papelinas de distintos pesos, lo cual no encaja con el destino al propio consumo, a lo que debe unirse la ocupación de los elementos necesarios para la confección de aquéllas, como "una báscula de precisión, recortes de plástico, cinta aislante y sustancia blanca de apariencia similar a la cocaína que se utiliza en el corte", por lo que su conclusión ha de considerarse razonable.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción del principio de legalidad, alegando que no existen los presupuestos contemplados en el artículo 368, es decir, conducta del agente preordenada al tráfico, no habiendo obrado el Tribunal con la objetividad e imparcialidad debida, remitiéndose a la argumentación del anterior motivo.

El motivo carece de desarrollo alguno, limitándose a la cita de algunos principios, sin precisar en qué medida y a causa de qué considera el recurrente que han sido vulnerados.

Por las mismas razones contenidas en el anterior fundamento de derecho, el motivo se desestima.

El cuarto motivo se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba, cometido al establecer el grado de imputabilidad del recurrente como consecuencia de su adicción a las drogas, debiendo considerar acreditado que se trata de un drogodependiente de largo consumo con efectos en su salud. Designa como documentos el informe médico forense del folio 34, de fecha 21 de mayo de 2000, del que se desprende que se inició en el consumo de cocaína por vía nasal a los 14 años, confirmándose una lesión en el tabique nasal atribuible al consumo de cocaína; el informe forense de los folios 35 y 36, de fecha 6 de abril de 1998, en el que se dice que se inició en el consumo de hachís a los 15 años y a los 20 años en el de cocaína, a lo que se unió la heroína a los 22 años, constando perforación del tabique nasal atribuible a la cocaína; el informe forense del folio 33, de 19 de febrero de 1987, en el que consta el síndrome de abstinencia y la toxicomanía; un certificado del Instituto Municipal de Salud Pública de Barcelona, de 4 de febrero de 2000, en el que consta que está iniciando un programa de mantenimiento con metadona y una tarjeta de programa de mantenimiento con metadona de fecha 28 de julio de 1999.

En el quinto motivo, por infracción de ley, pretende la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal, basándose en la modificación del hecho probado que resulta de la estimación del anterior motivo, afirmando que con los datos que se desprenden de los informes forenses el Tribunal debió haber apreciado la eximente completa, o la incompleta o bien la atenuante.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998,y nº 496/99, de 5 de abril de 1.999, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite comprobar que el recurrente se limitó a aportar unas fotocopias simples de los citados documentos, sin proponer la ratificación de sus autores ni prueba pericial sobre la cuestión, lo que impide ahora valorarlos como verdaderos documentos a efectos de la casación, omitiendo además, como ya se puso de manifiesto, plantear en sus conclusiones la estimación de cualquier circunstancia atenuante.

Pone de relieve el Ministerio Fiscal que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia, hurtándola del debate ante el Tribunal que enjuició los hechos. Como se señala en la STS nº 847/2001, de 10 de mayo, la naturaleza extraordinaria de la casación que viene a ser un control de la legalidad aplicada por la Sala sentenciadora, impide que «ex novo» puedan plantearse cuestiones, que, además, pueden causar indefensión al resto de las partes. Por ello ya procedería la desestimación -SSTS 162/1996, de 23 de febrero, 3 de octubre de 1997, 24 de enero de 2000, 26 y 30 de junio de 2000, entre otras-.

Ambos motivos se desestiman

En el sexto y último motivo de casación, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que no ha quedado acreditado que cometiese acto alguno incardinable en la conducta tipificada en dicho precepto.

El motivo carece de fundamento. La vía casacional exige el total respeto a los hechos probados y en ellos se recoge que poseía la droga ocupada en su domicilio con ánimo de venderla a terceras personas, lo cual integra el tipo del artículo 368. La corrección de la inferencia, ya fue atacada a través de la alegación de la presunción de inocencia, por lo que se da por reproducido lo resuelto entonces.

El motivo se desestima.

III.