STS 660/2016, 19 de Julio de 2016

Por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Móstoles se tramitó Procedimiento Sumario Ordinario 2/2014 contra Ángel Jesús , Argimiro y otros por un delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta (Rollo de Sumario núm. 1160/14) dictó sentencia en fecha treinta de diciembre de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Elias , Ángel Jesús y Argimiro se concertaron para introducir en España un alijo de droga, simulando una importación de maquinaria eléctrica.

Así, el 12 de junio de 2013 se detectó en el aeropuerto de Barajas un envío con maquinaria industrial procedente de Panamá. Para llevar a efecto la importación, Elias había facilitado los datos personales de su padre, la dirección de la empresa familiar y, como medio de contacto, su propio número de teléfono. Para la entrega, se había designado un local sito en la Avenida 2 de mayo n° 66 de la localidad de Móstoles.

Sobre las 12'15 horas del día 12 de junio de 2015, en la zona de carga, del, aeropuerto de Barajas, los guardias civiles n° NUM000 , NUM001 y NUM002 pertenecientes, respectivamente, al EDOA y a la Unidad Fiscal destacada en el aeropuerto procedieron a examinar la máquina a través de un escáner. Tras detectar en su interior una sustancia de apariencia sospechosa, la retiraron y la sometieron a un test de detección de droga, cuyo resultado fue positivo de cocaína.

Contando con la autorización judicial para realizar una entrega controlada, intervinieron la mercancía ilícita, de la que se hizo cargo el teniente de la Guardia Civil NUM005 , que la depositó y custodió en la caja fuerte de su unidad.

Ante la imposibilidad de sustituir la mercancía intervenida por otra equivalente, se puso en circulación el envío, que fue entregado al día siguiente en la dirección designada para recibirlo. Del mismo se hicieron cargo Ángel Jesús , que firmó el albarán de entrega, y Argimiro , que supervisó la recepción. Ambos recibieron la máquina y la depositaron en el local, en el que la dejaron tras advertir que faltaba la droga.

Al percatarse de la desaparición del estupefaciente, entre los días 14 y 17 de junio, Ángel Jesús y Elias hicieron diversas gestiones ante la empresa encargada de la importación, para averiguar el destino de la droga extraviada.

El 23 de agosto, la sustancia incautada fue entregada en el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno de Madrid. Una vez analizada resultó ser cocaína distribuida en veintiún envases de distinta forma y tamaño. Para su análisis y homogeneización, la funcionaria que recibió el alijo lo distribuyó en cinco lotes, que se analizaron con el siguiente resultado:

-6 envoltorios pequeños de color blanco con cocaína: 3458,5 gr. (78,8 % de riqueza medida).

-3 cilindros de color marrón con cocaína: 519,6 gr. (71,4 % de riqueza medida).

-3 envoltorios, uno de color verde y otros dos marrones, con cocaína: 2970,1 gr. (69,4 % de riqueza medida).

-7 envoltorios blancos con cocaína: 519,6 gr. (72,7 % de riqueza medida).

-2 envoltorios negros con cocaína: 1996,8 gr. (80,8 % de riqueza medida).

Los acusados Elias , Ángel Jesús y Argimiro se proponían distribuir la droga que, una vez introducida en el consumo ilegal, habría alcanzado un valor de 1.085.000 euros.

Ninguna intervención han tenido en estos hechos los demás acusados, Juan Antonio y Adrian .

SEGUNDO.- Asimismo, se declara probado que en el registro de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003 , NUM004 de Getafe, que constituía el domicilio de los acusados Adrian y Juan Antonio y en el que también residía el hermano de este último, Cesareo , contra quien no se sigue este proceso, se encontraron en la habitación de éste, guardados en una bolsa de ropa, dos paquetes con 282 y 892 gr. de levamisol y cafeína.

En esa misma habitación ocupada por Cesareo se intervinieron unas hojas manuscritas con nombres, cantidades y claves de envío de dinero al extranjero.

Por el contrario, expresamente se declara no probado que en el registro de ese domicilio se hallasen efectos empleados para preparar la droga.

TERCERO.- El acusado Gustavo , empleado del locutorio Ecuazaruma SL, a instancia de Cesareo , a quien no se juzga, aceptó realizar cinco envíos de dinero, por importe de 950 euros cada uno.

El acusado realizó los envíos el 7 de julio de 2013, sustituyendo la identidad del remitente por las siguientes clientas del locutorio Eulalia (2.850 euros), Leonor (950 euros) y Nuria (950 euros).

El acusado realizó estos envíos sin sospechar que el dinero así transferido fuera de procedencia ilícita. Tampoco se ha probado que proviniese del tráfico de drogas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Absolver a Juan Antonio , Adrian y Gustavo de todos los cargos deducidos contra ellos por el Ministerio Fiscal.

Condenar a los acusados Elias , Ángel Jesús y Argimiro como autores de un delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369.1.5 CP ) a la pena de ocho años de prisión, multa de un millón ochenta y cinco mil euros, comiso de la sustancia estupefaciente, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de la mitad de las costas causadas por este proceso.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la condena impuesta se abonará a cada uno de los acusados el tiempo transcurrido en prisión provisional".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Ángel Jesús y Argimiro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Ángel Jesús

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la CE , por la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, art. 24 CE , por vulneración del derecho al Juez natural predeterminado por la Ley y del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Ángel Jesús .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los art. 704 y 263.bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por consiguiente, afectando también a la presunción de inocencia del el art. 24.2 de la Constitución española

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECrim , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y las manifestaciones de los testigos.

Motivo Cuarto.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 LECr .

Argimiro

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución española en relación al art. 852 de la LECr .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los art. 704 y 263. bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por consiguiente, afectando también a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española .

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y las manifestaciones de los testigos.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la admisión de los recursos interpuestos interesando con carácter subsidiario su desestimación, de conformidad con lo expuesto en su escrito de fecha 7 de abril de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de junio de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

El primer motivo de este recurrente es formulado por infracción de precepto constitucional "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la CE , por la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, art. 24 CE , por vulneración del derecho al Juez natural predeterminado por la Ley y del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 C, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Ángel Jesús ".

i) Juez predeterminado por la ley.- Argumenta el recurrente que el 4 de junio de 2013 el Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles que ese día era el juzgado en funciones de guardia, incoa Diligencias Previas siendo denunciante EDOA; juzgado de guardia que es el primero que conoce de la causa y toma la decisión de no autorizar la intervención de las comunicaciones por no existir indicios suficientes para autorizar las escuchas telefónicas. Tras esto, el Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles, reenvía la causa al juzgado decano para reparto donde días más tarde recae en el Juzgado de Instrucción número 1 de Móstoles, órgano que incoa Diligencias Previas el 12 de junio de 2013. Actuaciones que el recurrente entiende correctas, no así las realizadas por el Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles, también en funciones de guardia; ni las del día 24 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles, que luego se inhibe al número 5, que el recurrente tilda de "parche procesal ilícito e irreglamentario".

Pese a los calificativos y sospechas vertidos por el recurrente, la resolución de instancia da cuenta razonada de ese iter procesal, de manera exhaustiva, sin que resulte no ya quebranto constitucional, sino que ni siquiera irregularidad procesal:

La sucesiva actuación de los Juzgados de Instrucción nº 6, 1, 2, y 5 de Móstoles, a la vista de las actuaciones y de las alegaciones realizadas por las partes, respondieron a la aplicación de las normas de reparto que rigen la distribución de competencias entre los diversos juzgados de esa localidad y, en último término, a la existencia de razones de urgencia que se encuentran debidamente justificadas.

Consta en las actuaciones que fue el Juzgado de Instrucción nº 6 el que, por Auto de 4 de junio de 2013, resolvió las primeras solicitudes policiales, remitiendo ese mismo día a reparto las actuaciones incoadas (f. 46), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 5 (f. 57), que ha sido el que ha instruido la causa, pronunciándose a partir de ese momento sobre todas las solicitudes de investigación, salvo las que fueron resueltas por el Juzgado de Instrucción nº 1 (Autos de 12 de junio de 2013) y nº 2 (Auto de 24 de junio de 2013), resolviendo el primero en funciones de guardia y por razones de urgencia y el segundo en virtud del reparto que se le hizo.

El primero, cuya actuación ha sido expresamente impugnada por los defensores, dispuso la intervención de las comunicaciones telefónicas y la entrega controlada ante la evidencia del hallazgo de la sustancia ilícita que se intervino el mismo día en que se cursa la solicitud (f. 81). De la urgencia de la actuación dirigida a asegurar la fuente de prueba da buena cuenta el hecho de que la solicitud se presentase en el juzgado, transcurridos apenas cuarenta y cinco minutos desde que se comprobó el contenido del envío ilícito. La actuación, por tanto, fue inmediata y tan solo estuvo dirigida al aseguramiento de la droga, que se encontraba oculta en el interior de la máquina depositada en la aduana del aeropuerto de Barajas.

La actuación del segundo también se encuentra justificada a la vista del contenido de las actuaciones sumariales. Consta expresamente en el folio 140 la diligencia de reparto de la solicitud policial y tanto el Juzgado de Instrucción n º 2 como el nº 1, tras pronunciarse sobre las solicitudes policiales se inhibieron al Juzgado de Instrucción nº 5, tal y como respectivamente, consta en los folios 176 y 136 de la causa.

En consecuencia, ningún motivo existe en el que pueda basarse el temor de que la intervención de estos dos órganos judiciales se haya realizado menoscabando la garantía el juez legalmente predeterminado, con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial sesgado y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías

Por otra parte, la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al órgano que la ley designa para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (véase STS 619/2006, de 5 de junio y las que allí se citan). Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional.

Y más concretamente las normas de reparto son disposiciones de régimen interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, materia propia de las leyes procesales, sino de regular entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, cuál va a ser el que debe conocer del asunto, que en ningún caso da lugar a la vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley.

Sin que por otra parte haya mediado mala fe procesal determinante de manipulación alguna como en el ejemplo jurisprudencial que el recurrente invoca ( STS 740/2012, de 10 de octubre , donde además se troca la competencia objetiva); pues en autos, al interesar las diligencias urgentes se menciona la previa actuación existente en otro Juzgado y las razones de la urgencia han sido evidenciadas.

El submotivo se desestima.

ii) Intervención telefónica.- Argumenta el recurrente, que media vulneración de derechos fundamentales tanto en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, como en el hecho que se acordaran tras ser interesadas de nuevo, en Juzgado distinto, nueve días después de haber sido denegadas, por manipulación artera de la EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas) de la Guardia Civil.

Al margen de que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ); como ya hemos indicado, ningún quebranto competencial ni de norma de reparto se ha producido; mientras que obvia el recurrente, que entre el 4 de junio de 2013 y el 12 de junio de 2013, sucede un hecho objetivo, con suficiencia bastante para integrar no sólo sospechas de comisión de un delito de tráfico de drogas, sino que evidenciaba ese tráfico, cual fue que se detectara en la última fecha una maquinaria en el Aeropuerto de Barajas procedente de Panamá que examinada por escáner se apreció una sustancia en su interior de apariencia sospechosa, que retirada y sometida a un test de detección de droga, su resultado fue positivo a la cocaína, que justificaba ampliamente la intervención de telefónica de los destinatarios de la mercancía; y de ahí la urgencia tras este suceso en interesar y acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas y la entrega controlada ante la evidencia del hallazgo de la sustancia ilícita que se intervino el mismo día en que se cursa la solicitud.

Igualmente este submotivo se desestima.

iii) Presunción de inocencia.- Argumenta el recurrente, que no existen pruebas de su participación en el tráfico de drogas, que su intervención es meramente instrumental y sin conocer que las maquinas que importaba contenían droga, que se dedicaba a limpiar locales, y por esta importación le pagaban mil euros; sin que por otra parte, el contenido de las conversaciones intervenidas sean concluyentes ni indicativas de su participación.

Este submotivo debe ser igualmente desestimado, dada la racional motivación de la Audiencia sobre la suficiencia de prueba de cargo:

Ángel Jesús , que ocupa un lugar central en la ejecución de la operación de importación ilegal. Interviene en todas las fases en las que se desarrolla el plan delictivo: en las fases previas a la expendición del alijo, pues es él quien mantiene el contacto con los suministradores a través de la cuenta de correo DIRECCION000 ; en la recepción de la máquina en la que se había ocultado la droga, pues es él quien firma el albarán de entrega (f. 670); y en las actuaciones posteriores, una vez advirtieron que faltaba la mercancía, dando explicaciones a los proveedores y realizando averiguaciones sobre el destino de la droga, como evidencia el contenido de la conversación que sostiene con Elias el 17 de junio de 2013, en la que le pide ayuda para rellenar los formularios:

Las mismas conversaciones que mantiene con Elias , a las que anteriormente se ha hecho referencia, son prueba suficientemente reveladora de su participación en el hecho delictivo y permite descartar, más allá de toda duda razonable, que su contribución a la realización del mismo, la haya prestado ignorando que la máquina contenía un alijo de cocaína.

Entre otras, significativas del conocimiento de la ilicitud de la importación:

- Ángel Jesús : Si colocamos la denuncia, qué tienen que mirar la máquina.

- Elias : Él me ha dicho que si me faltaba algo o lo que sea que ponga denuncia y luego ya la Guardia Civil ya va ...

- Ángel Jesús : ¿A mirarla?

- Elias : Ya va pidiendo datos y ... es que la aduana son la Guardia Civil.

- Ángel Jesús : Claro.

- Elias : Y como nos metamos ahí estamos jodidos tío.

- Ángel Jesús : Claro, es que como me tienen aquí.

- Elias : Estamos revolviendo mierda.

Dado que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cuestión que ya hemos concluido afirmativamente y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, como acontece del examen de la misma, parcialmente reproducida ut supra, donde resulta su suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Este submotivo, también se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los art. 704 y 263.bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por consiguiente, afectando también a la presunción de inocencia del el art. 24.2 de la Constitución española .

1. - Argumenta que

   i. No se incorpora al atestado el acta de apertura y aprehensión de la sustancia, algo incomprensible en un cuerpo de élite en estas lides, el E.D.O.A.

   ii. No se hace un reportaje fotográfico de la sustancia incautada y su disposición, a pesar de la importancia del alijo encontrado. Incomprensible, en palabras del propio Tribunal.

   iii. No se etiquetan ni precintan los envases.

   iv. No se hace una somera descripción de los fardos, color, contenido...

   v. No se pesa la máquina con droga y sin ella. Increíble carencia ésta que otorga una inseguridad suprema dando como resultado un desfase de peso entre la máquina en sí (peso neto) y la máquina con droga.

   vi. Pasan más de dos meses desde la incautación de la sustancia hasta que la llevan al laboratorio y cuando se lleva, se llevan sin numerar y venía volcado por fuera (vi. Declaración perito...) y las bolsas de la policía "abiertas" a pesar de que esas bolsas tienen un sistema de cierre "seguro".

   De donde deduce que estamos ante una irregular, por vulneración del 263 bis, que adolece de invalidez y, por tanto, la imposibilidad de su valoración.

2. - La STS núm. 343/2015, de 9 de junio , con cita de la núm. 600/2013, de 10 de julio indica que la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, "que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas". Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

   Advierte también la jurisprudencia de esta Sala Segunda que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 388/2015, de 18 de junio ; 320/2015, de 27 de mayo ), que lógicamente habrán de ser objeto de análisis individualizado y casuístico.

   Por otro lado, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

   Por ello, la sentencia de instancia precisa que basándose en el resultado de la prueba testifical, concluye que la sustancia intervenida en el aeropuerto de Barajas y la analizada en el laboratorio oficial es la misma, aún a pesar de las carencias y omisiones de acta de intervención, fotografías y precintos; que a pesar de ello, ha sido posible establecer con el suficiente grado de seguridad que existe la más absoluta identidad entre el alijo intervenido en el aeropuerto de Barajas y la sustancia objeto del reconocimiento pericial.

   Y así, tras el testimonio de los Guardias Civiles NUM002 , NUM001 , pesajes, número y aspecto de los paquetes, de varias formas y tamaños para adaptarse a los huecos de la máquina, declaración de la responsable del laboratorio oficial que además sirvió para corroborar el testimonio proporcionado por el teniente de la Guardia Civil NUM005 , dotándole de plena fiabilidad y el testimonio de este, permitió reconstruir con todo detalle las actuaciones realizadas para aprehender la droga, determinar en qué lugar estuvo depositada y cuál fue el funcionario responsable de su custodia, a cuyo cargo permaneció hasta que fue entregada en el laboratorio oficial para identificarla y analizarla:

   a) La sustancia sospechosa fue retirada de la máquina en la que se había ocultado por los guardias civiles NUM002 y NUM001 ;

   b) Valiéndose de una bolsa de Iberia cargo, el teniente de la guardia civil NUM005 la trasladó a su unidad, donde la mantuvo custodiada en la caja fuerte;

   c) En el mismo saco de Iberia cargo en el que se había guardado, le fue entregada al guardia civil NUM001 , que la llevó al laboratorio de Farmacia; y

   d) Allí fue recogida por la jefe de sección que firmó el acta de entrega y pesaje, dejando constancia en sus notas que el alijo venía guardado en un bolsa grande con el logo de Iberia.

   En consecuencia, debe concluirse con la Audiencia a pesar de los indudables déficits que presenta la actuación policial, que carece de fundamento la afirmación de que no se haya respetado la cadena de custodia. No sólo no se ha acreditado tal ruptura, sino que se ha logrado probar la integridad de los eslabones que la integran. El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y las manifestaciones de los testigos.

Afirma el recurrente que existe una evidente contradicción entre lo que manifiestan los testigos, en especial lo declarado por los miembros de EDOA y del grupo fiscal de la Guardia Civil, en especial en lo referente a la cadena de custodia.

Al margen de la suficiencia probatoria sobre la cadena de custodia, antes analizada, como se indica en una reiterada y constante jurisprudencia (p.e. STS 238/2016, de 29 de marzo ), en relación a la existencia de términos contradictorios, para que su invocación pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características:

a) Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico.

b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el que la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa.

c) Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

d) Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes, debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante.

Consecuentemente este vicio formal no es apto para impugnar conclusiones de valoración probatoria o defectos de subsunción; pues solamente se refiere a contradicciones existentes dentro del propio relato de hechos probados, no como ahora se pretende entre los declarados probados y el contenido valorativo de cualquier prueba ya sea testifical o de cualquier otra índole.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula este recurrente por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 LECr .

El recurrente niega la suficiencia de la prueba practicada para destruir la presunción de inocencia, en argumentación donde en consideración unitaria de cada circunstancia probada, manifiesta el parecer de su insuficiencia.

Cuestión reiterativa con motivos anteriores, a los que nos remitimos para su desestimación, pues salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

De otra parte, reitera la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) y de esta Sala Segunda que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo.

Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC247/1993, de 15 de julio , FJ 1)".

Recurso de Argimiro

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución española en relación al art. 852 de la LECr .

Argumenta el recurrente, que la prueba de cargo en la que ha basado el Tribunal para imponer su condena no puede, en absoluto, considerarse de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le asiste; pues el Tribunal ha llegado a la convicción de su culpabilidad basándose exclusivamente en dos hitos fácticos, los dos de carácter indiciario, sin entidad suficiente para concluir una inferencia cerrada de su participación en la actividad de tráfico:

a) Que recepcionó la máquina autos en la Avenida Dos de Mayo de Móstoles con el también procesado Ángel Jesús ; y

b) Una conversación telefónica con el condenado Elias el día 20 de junio de 2013.

Mientras que concurren y no ha tenido en cuenta los contraindicios que demuestran la inocencia del recurrente: la veracidad del testimonio del otro acusado, verosimilitud del motivo del viaje, la aparición casual de Argimiro en la investigación, sin tener ninguna reacción trascendente respecto a la recepción de la máquina y no ser su destinatario, sin que la vigilancia de los agentes del día 12 de junio arrojara ninguna luz.

En el presente caso la Audiencia expresa los hechos indiciarios en los que ha fundado su convicción (FJ 4º de la Motivación de los Hechos Probados), señalando que la aportación de Argimiro a la realización del hecho delictivo también fue consciente y voluntaria. Se sitúa en el núcleo mismo de la acción delictiva, al recibir la máquina en la que se encontraría oculta la droga. Su presencia en ese momento y en ese lugar no fue casual. Formaba parte del plan urdido por los acusados que se desplazase con Ángel Jesús para supervisar la entrega y revisar el contenido de la máquina. Ésta es la convicción alcanzada por este Tribunal tras contrastar la declaración del acusado con el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Al declarar en el acto del juicio, Argimiro se ha limitado a afirmar que acudió al local sito en la Avenida 2 de mayo núm. 66 de Móstoles, a instancia de Ángel Jesús y solo para limpiarlo, pues ni tan siquiera estuvo presente cuando se recibió el envío. En su descargo sostiene que ya se había marchado llevándose la chatarra; transcribiendo la sentencia su declaración, que contrasta con el resultado de las vigilancias. Todos los policías que las realizaron coinciden al afirmar que los dos estaban presentes cuando se recibió la máquina, que los dos aguardaban su llegada y que la recibieron conjuntamente. De hecho, no solo estuvieron juntos cuando se recibió la máquina, sino que juntos también la introdujeron en el local, en el que permanecieron el tiempo suficiente para poder revisarla y comprobar que la droga había desaparecido. Y juntos, finalmente, abandonaron el local.

Añade la resolución de instancia que cuesta mucho entender que Ángel Jesús reclamase la intervención de Argimiro , si éste solo tenía que limpiar un local vació. Si su intervención resultaba necesaria, hasta el punto de hacer que le acompañase hasta la localidad de Móstoles, no era para realizar una tarea que cualquier otro podía haber realizado en su lugar. Si era necesario recurrir a una persona de confianza era, simple y llanamente, porque juntos iban a recibir la mercancía ilícita. Esta conclusión adquiere más consistencia si se examina con detalle la conversación que Argimiro sostiene con Elias el día 20 de junio de 2013. Se produce mientras Ángel Jesús estuvo ilocalizable, con el teléfono desconectado durante más de un día, mientras informaba a los responsables del envío ("al hijo y al otro") de la desaparición de la droga. El contenido de la conversación (que la sentencia transcribe) es claramente revelador de que tanto Argimiro como Elias estaban al corriente del riesgo que Ángel Jesús corría en ese momento.

Ambos temen por su suerte, por lo que le pueda suceder y no saben qué hacer para encontrarle ni tampoco a quién recurrir, porque, como Elias le dice a Argimiro , "somos los únicos que sabemos". La conversación es muy expresiva, es claramente reveladora de que Argimiro estaba al corriente de que el envío había resultado fallido y los suministradores habían venido a pedir cuentas a Ángel Jesús . Y también es evidente que un temor tan angustioso, como el que refleja la conversación, solo se explica si pone en relación con la desaparición de un alijo de droga, no por el simple hecho de que una máquina eléctrica haya llegado en mal estado.

Precisamente es el contenido de esta conversación el que dota de un significado inequívocamente incriminatorio a la presencia de Argimiro en el momento de recibir el envío procedente de Panamá. Por ello, no es solo la percepción subjetiva de los policías que les vieron juntos aguardando la llegada de la máquina. Ni tan siquiera el hecho de que su coartada haya resultado fallida, pues en contra de lo que ha declarado permaneció en el local hasta hacerse cargo del envío. Lo auténticamente relevante es que a estos datos indiciarios se añade una conversación, la que sostiene con Elias , claramente reveladora de que Argimiro estaba al corriente de las explicaciones que Ángel Jesús estaba dando a los suministradores (el hijo y el otro) por la desaparición del alijo de droga.

Consecuentemente, concluye la Sala, que es posible afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado participó consciente y voluntariamente en la ejecución del plan encaminado a introducir en España un alijo de droga, oculto en una máquina, y que él mismo estuvo presente en el momento de la entrega, supervisando la recepción del envío.

Tal conclusión es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones diferentes; y por tanto no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto del Tribunal Casacional, pues «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F. 2), criterio reiterado en otras muchas resoluciones del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F. 3),

Sin que en modo alguno, medien contraindicios que contrarresten esas conclusiones, pues los invocados (veracidad del testimonio del otro acusado, verosimilitud del motivo del viaje, la aparición casual de Segundo en la investigación, sin tener ninguna reacción trascendente respecto a la recepción de la máquina y no ser su destinatario, sin que la vigilancia de los agentes del día 12 de junio arrojara ninguna luz), no integran sino subjetivas apreciaciones de valoración de las declaraciones de los acusados o meros pareceres de una mínima posibilidad inferencial, que se pretenden hacer prevalecer sobre el testimonio de los agentes y la ponderación de la Audiencia ante cuya inmediación se practicó la prueba y ha valorado racionalmente.

El segundo y tercer motivo coinciden plenamente con los correlativamente formulados por el anterior recurrente, a cuyo contenido nos remitimos para su desestimación.

El criterio de imposición de las costas causadas, viene establecido en el art. 901 LECr , que en autos conlleva la condena a los recurrentes, al ser desestimado su recurso.