SAP Zaragoza 31/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2019:160 |
| Número de Recurso | 1207/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 31/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000031/2019
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 16 de enero del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000702/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001207/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Florencio, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ; y asistido por el LetradoD. MANUEL PRADEL GONZALO; y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SA representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistido por el Letrado D. JESÚS NIETO AVELLANED siendo el MagistradoPonente el Ilmo. SR. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25-10-2018, cuyo FALLO es del tenor literal: Que estimando íntegramente la demanda objeto de este pleito y a que este fallo se refiere: Se declara la nulidad de la cláusula suelo-techo, en su modalidad de instrumento de cobertura del tipo de interés, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2005, autorizada por el Notario Don Fernando Gimeno Lázaro con nº de protocolo 3200;manteniéndose lavigencia del contrato sin la aplicación de los límites fijados en aquella. Y se condena a la entidad demandada, previo recálculo de las cuotas, a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el demandante como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad de insta e intereses legales devengados. Sin imposición de costas procesales."
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Florencio se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima la demanda sin imponer las costas procesales causadas.
La parte apelante solicita la revocación de ese pronunciamiento ya que a pesar de no haber acudido al mecanismo previsto en el RDL 1/2017 de 20 de enero, se efectuaron requerimientos extrajudiciales previos que no fueron atendidos por la entidad financiera.
Esta Sala se ha pronunciado en cuanto a la aplicación de este RDL, entre otras, en la Sentencia de 11 de junio de 2018 ( ROJ: SAP Z 1508/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1508 ) en los siguientes términos:
" Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la aplicabilidad del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero.
Concretamente, su art. 4-2-a) establece:
" Costas procesales. 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a ésta. 2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada. 3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.".
Este precepto estaba en vigor al momento de interponerse la demanda (31-5-2017); según su D.F. Cuarta, entró en vigor el sábado 21-1-2017.
Esta norma ha recibido importantes críticas doctrinales porque, por vía indirecta, constituye un proceso voluntario similar a la mediación, pero sin mediador, en potencialmente obligatorio.
Y en ello tiene especial incidencia este precepto.
Si no acude a él el consumidor y la entidad bancaria se allana, dice el legislador que no hay mala fe por parte del banco. Haya sucedido lo que haya sucedido con anterioridad. Aunque el banco o entidad prestamista tuviera clara conciencia de que debía devolver, que la cláusula era nula, aunque hubiere desoído reclamaciones previas extrajudiciales.
No es que el legislador procesal (por vía de urgencia) haya pactado reglas temporales o funcionales de comportamiento. Es que se ha irrogado la facultad de interpretar ex lege la existencia o no de buena o mala fe en el comportamiento de los litigantes.
El art. 395 LEC remite al juzgador, en su función interpretativa de la norma, para que decida sobre si la actitud del allanado ha sido contraria a la buena fe, al provocar innecesariamente un procedimiento judicial. Un dispendio económico, temporal y de energías procesales y uso inadecuado de una institución pública.
Sí que recoge en el párrafo segundo del punto 1 el caso paradigmático de mala fe. Que el allanado hubiera recibido un requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera iniciado antes de la demanda procedimiento de mediación o conciliación.
Esto queda derogado por el citado art.4 cuando el demandado es una entidad prestamista en un supuesto de condiciones generales abusivas frente a consumidores.
Lo que antes era emblema de "mala fe" deja de serlo si el consumidor no acomoda su...
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