STSJ Galicia , 28 de Febrero de 2019
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:1415 |
| Número de Recurso | 3218/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000350
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003218 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000089 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MC MUTUAL
ABOGADO/A: LUIS MANUEL RODERO DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003218/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Luis Manuel Rodero Díaz, en nombre y representación de MC MUTUAL, contra la sentencia número 208/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000089/2018, seguidos a instancia de MC MUTUAL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª MC MUTUAL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2018, de fecha siete de junio de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El trabajador Joaquín trabajó como encargado de nave desde el 13-4-76, 10.984 días según vida laboral que consta en autos, estando asegurado con CYCLOPS del 1-8-08 al 5-7-09./
En fecha de 1-9-09 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional objetivando como lesiones: Derivado de AT rotura del tendón supraespinoso en hombro derecho, acromioplastia: sección TLB y reinserción tendinosa a troquiter, limitación de la movilidad del hombro derecho mayor 50% y derivado de enfermedad profesional silicosis complicada y responsabilidad de Mutua Cyclops. En fecha de 19-3-12 hubo el incremento del 20%. Iniciado expediente de revisión el 3- 10-17 se declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 20-12-17./ TERCERO .- El demandante tiene como lesiones neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva grado III categoría B, intervenido de manguito rotador izquierdo.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por MUTUA CYCLOPS frente al INSS Y TGSS debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se declarase la responsabilidad compartida entre el INSS y la mutua demandante, en proporción al tiempo de aseguramiento del riesgo, todo ello en el abono del incremento a incapacidad permanente absoluta, concedida mediante la resolución de 16 de octubre de 2017.
La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada.
No se impugnó el recurso.
Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La mutua recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia "-.
Alega infracción del art. 222 LEC, así como de las STS de 6-6-2016, en tanto entiende que la resolución administrativa que reconoció la IPT no produjo efecto de cosa juzgada en relación a la responsabilidad de la
posterior IPA, y ello en tanto que no hubo proceso judicial en relación a la resolución administrativa que declaró la IPT. Además, señala que la sentencia hace una incorrecta aplicación de la doctrina de los actos propios, habiéndose infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge la misma, y citando, de la Sala 4ª, las de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 . Citándose, en tal sentido, también como infringido el art. 7.1 Cc, en relación con el art. 72 LRJS y la STS de 2-3- 2005. Argumenta que tratándose ahora de una prestación distinta (incapacidad permanente absoluta), y no de la incapacidad permanente total reconocida en el año 2009, no habría óbice para cuestionar el reparto de responsabilidad en la forma pretendida. Se indica, por otro lado, la supuesta vulneración de los actos propios no fue alegada en vía administrativa por la demandada. Por último, se indica también que se han infringido los arts. 68.3 y 87.3 LGSS, en la redacción dada por la Ley 51/2007, en relación con el art. 126.1, y con la STS de 10 de julio de 2017 .
Pues bien, expuesto el motivo de recurso el mismo ha de ser estimado, entendiendo que el hecho de que no se haya discutido la resolución administrativa que declaró la responsabilidad de la mutua recurrente en la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida en el año 2009 -hecho probado segundo-, no es óbice para que ahora se discuta la atribución de responsabilidad en relación con el incremento que supone el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en el año 2017, y únicamente en relación a la diferencia que comporta el nuevo grado reconocido, tal y como se solicitó en demanda.
A tal efecto, partimos de que la parte actora ha prestado servicios como encargado de nave desde el 13-4-76 (10984 días), estando asegurado por la mutua recurrente entre el 1-8- 08 y el 5-7-09.
En tal sentido, debemos también partir de que la enfermedad profesional -" silicosis " según consta en el fundamento jurídico segundo, descrita como " neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva grado III categoría B ...", en el hecho probado tercero- de la que derivó tanto el grado de IPT como el actual grado de IPA es la misma, si bien habiéndose agravado, como recoge la sentencia. Por lo demás, no se discute que la exposición al riesgo se produjo durante todo el período referido en el hecho probado primero, anterior y posterior al 1-1-08, constando por lo demás un único trabajo como encargado de nave desde el año 1976.
En consecuencia, hemos de estar a lo ya resuelto por esta Sala del TSJ de Galicia, en un supuesto similar al presente en la STSJ de Galicia de 28 de febrero de 2018 (rec: 4164/2017 ), donde se señaló:
"Interpone recurso la Letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, absolviendo al INSS de la responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador codemandado, construyéndolo a través de un primer y único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, cuestionando el derecho aplicado por la sentencia. Dicho recurso no ha sido impugnado de contrario.
Como decimos, con sede en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 167 de la LGSS en relación al art. 80 2º A) del mismo texto legal en la redacción dada por la DF 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de presupuestos generales del Estado para 2008, así como en relación a la doctrina jurisprudencial que cita, y sostiene que la responsabilidad en orden a la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional debe ser compartida con el INSS.
Como afirma la sentencia de instancia, existe una primera atribución de responsabilidad a la Mutua Gallega en orden a la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que se produjo en junio del año 2013, y la responsabilidad que le fue atribuida a la Mutua entonces dio lugar a que la misma tuviese que proceder al ingreso del capital coste, y dicha responsabilidad no fue combatida por la misma, habiendo dejado transcurrir el plazo de la reclamación previa sin impugnar dicha resolución, de modo que la misma es firme y no puede modificarse, aunque esté dentro del plazo de cinco años de prescripción.
Así lo afirman y reiteran las SSTS del TS, así la STS de 16 de diciembre de 2015 (Rcud nº 441/2015 ) remitiéndose a la sentencia de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), y más recientemente las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 3284/2016 ). Dicha doctrina se resumen las siguientes consideraciones:
a).- En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la "ejecutividad" propia del acto administrativo [ arts. 56...
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