STSJ Andalucía 558/2019, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:1072 |
| Número de Recurso | 552/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 558/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 552/18 - E SENTENCIA Nº 558/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 552/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 558/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Manuel Zarco Reguera, en representación de
D. Gonzalo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 375/2017 se presentó demanda por D. Gonzalo, sobre Despido, contra HERMANOS AYALA SOUSA S.L. y FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.7.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO: Don Gonzalo viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de mozo especializado desde el día 8 de junio de 2004 percibiendo un salario diario efectos de despido de 56,16 €. Es de aplicación el convenio colectivo provincial de trabajo para mayoristas y minoristas de alimentación de Sevilla. . El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.
Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor, contrato de trabajo y nóminas percibidas por el mismo.
El día 21 de febrero de 2017 aproximadamente sobre las 13.05 horas el actor cogió un bote de tomate Helios frito cristal 580 g, propiedad de la empresa, que se encontraba en un carro situado en la estantería correspondiente a la zona del muelle y se dirigió al cuarto de baño situado junto a las oficinas del muelle general, vertiendo y esparciendo el contenido del bote de tomate por las paredes y el techo del baño, manchando los mismos .
Advertido el hecho por el encargado de la empresa demandada, le preguntó al actor si había sido el causante del mismo, y si bien un principio don Gonzalo negó ser autor del hecho posteriormente reconoció la autoría del mismo alegando que estaba sometido a un gran estrés laboral.
Se da por reproducido el documento número nueve consistente dispositivo de almacenamiento USB.
El día 24 de febrero de 2017 la empresa comunicó a don Gonzalo su decisión de extinguir el contrato de trabajo por despido disciplinario con efectos del mismo día, 24 febrero del 2017, entregándole la carta de despido que obra a los folios 101 y 102 de las actuaciones y que damos por reproducido en aras de la brevedad procesal.
El actor presenta desde la adolescencia unos rasgos de personalidad caracterizados por timidez con tendencia a la introspección, es estable emocionalmente asertivo, maduro, como buena adaptación E integración al grupo. No presenta anomalías ni sintomatología que pudiera pensar que padece una enfermedad o tratamiento psiquiátrico. Si le han practicado tests psicológicos, siendo el resultado de los mismos dentro de la normalidad. No padece trastorno psiquiátrico manifiesto.
El día 14 de marzo de 2017 el actor acudió a los servicios médicos del SAS alegando estrés laboral con años de evolución. Folio 68
El actor fue sancionado con suspensión de empleo en sueldo por un mes en fecha de 8 de mayo de 2009 y recibió en amonestación por escrito en fecha de 22 de noviembre del año 2016.
Se ha celebrado el acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia".
Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la empresa HNOS. AYALA SOUSA S.L.
No conforme con la sentencia de instancia que declara procedente el despido del actor, por los hechos acontecidos el día 21.2.2017, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal, en primer lugar, del apartado a) del art. 193 LRJS, solicitando la repetición del juicio oral, en un escuetísimo motivo, en el que indica que no dispuso de la grabación del juicio oral, sin indicar norma procesal infringida o jurisprudencia, ni señalar en qué consistió esa infracción de normas sustanciales del procedimiento.
Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014 ) que "El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa". En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que "el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que " sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a " las normas reguladoras de la sentencia" o " a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la
actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción". Y no puede admitirse el referido motivo, no sólo por los evidentes defectos en su formulación, sino porque la nulidad es una medida excepcional y restringida a los supuestos en donde se acrediten infracciones de normas esenciales del procedimiento, que causen indefensión, que ni se citan ni se detallan, pudiendo haberlo puesto de manifiesto en la instancia o acceder a dicha grabación en el portal Adriano a los que los profesionales tienen acceso.
Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, se proponen cinco modificaciones fácticas, a saber, que en el Hecho Probado 1º, como antigüedad, figure la de 23.8.1993, según folio 57, vida laboral, que acredita que la empresa demandada y HERAYA pertenecen al mismo grupo y existió subrogación, con base también en testifical, lo que es un fraude; que en el Hecho Probado 2º se suprima la frase: "propiedad de la empresa", al no constar prueba de ello, y unas veces los productos defectuosos los dan a un comedor social, otras los rebajan a los empleados y otras se los apropian; que en el Hecho Probado 4º se suprima: "El día 14 de marzo de 2017 el actor acudió a los servicios médicos del SAS alegando estrés laboral con años de evolución. Folio 68" por: " Gonzalo, acudió el 14 de marzo de 2017 a su médico del SAS, Dra. Blanca, quien en un P10, hace constar respecto del actor lo siguiente:
Varón de 50 años, en tratamiento con ansiolíticos por estrés laboral de años de evolución. No otra patología orgánica", y se le añada a ese mismo Hecho Probado, a continuación del párrafo primero, lo siguiente: "Por parte del Dr. Rodolfo, médico psiquiatra, se ha estudiado al actor y su conducta en el día de los hechos, respecto del que concluye:
Que en el momento en que...
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