SAP Alicante 254/2007, 12 de Junio de 2007
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2007:4213 |
| Número de Recurso | 361/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 254/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº 254/07
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a doce de junio de dos mil siete.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1202/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña
Clara , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el
Procurador Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sra. Tafalla Martinez, y como apelada la parte demandada
Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , C.P. Edificio DIRECCION000 , Portal NUM000 , representada por el Procurador Sr. Pérez Campos
y defendida por el Letrado Sr. Marcos Oyarzun.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1202/05 , se dictó sentencia con fecha 2/11/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Canovas Seiquer, en nombre y representación de Doña Clara , frente a la Mancomunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y Comunidad de Propietarios "Edificio DIRECCION000 ", debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 361/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5/6/07.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Frente a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006 por la que se desestima la demanda, en la que se interesaba se le reconociese el derecho a abrir en la fachada de su local adyacente a la zona de porche los huecos que estime necesarios para acceder a su local así como para poner escaparates, condenando a los demandados a retirar todos los elementos que se indican en la referida demanda que impidan el acceso al local y la apertura de tales huecos, así como a pagar en concepto de daños y perjuicios por la imposibilidad de disponer del local para el ejercicio de la actividad que tenía solicitada y concedida por el Ayuntamiento, la cantidad que resultase a determinar por perito judicial y según las bases de cálculo que se indican en la propia demanda; se alza en apelación la parte demandante interesando se estime íntegramente su pretensión y funda todo su recurso en el error sufrido por el Juzgador de instancia al valorar la prueba practicada. Frente al referido recurso se opone la parte demandada-apelada negando error alguno.
Se centra por tanto la cuestión litigiosa a determinar en la presente apelación, si concurren los elementos necesarios para el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre, que ejercita la parte demandante, que recae sobre la cosa misma y otorga como consecuencia a su titular una acción real que así se designa de antiguo, es una acción que no corresponda más que al dueño del fundo (Digesto, Libro VIII, Título V, Ley 2ª, párrafo primero ), y que debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre, ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530 , nunca se presume, habiendo necesidad de probarla, porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil .
En consecuencia para que se declare, como se pide en la demanda, que el local comercial existente en el entresuelo del edificio tiene acceso directo por el porche de la Comunidad de Propietarios, exige no solo que así se haya previsto en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios o que existan signos evidentes de su existencia. Como bien dice la Juez de instancia la cuestión litigiosa se limita a la interpretación de la documental aportada por la actora, concretamente las escrituras de compraventa y de obra nueva y división horizontal, y si de ellas resulta el derecho de la actora a abrir un hueco en el local que se encuentra en la entreplanta. Siendo que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiereplenas facultades al órgano judicial "ad quem" para...
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