STS, 5 de Diciembre de 1985
| Ponente | JOSE HIJAS PALACIOS |
| ECLI | ES:TS:1985:1886 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm 1.772.-Sentencia de 5 de diciembre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Málaga de 22 de julio de 1983.
DOCTRINA: Formas imperfectas de ejecución del delito. Los actos preparatorios y la tentativa. Su
diferenciación. La tentativa inidónea.
La diferencia entre los actos preparatorios ajenos a toda relación penal la tentativa, sancionable
penalmente, estriba en que en ésta; según el Código Penal, el culpable da principio a la ejecución
del delito directamente y por hechos exteriores por tanto, serán ejecutivas todas aquellas acciones
debidas al plan del autor que actúen como partes integrantes del comportamiento típico que
entrañan causalmente riesgo o peligro inmediato, para el bien jurídico protegido; aquí la valoración
circunstancial hecha judicialmente toma relieve singular, pues el principio de ejecución delictiva se
producirá al manifestarse la voluntad del agente de manera objetiva, como producto de su plan
delictual dando comienzo a la causalidad de la acción que no se completa ni con el quehacer total,
ni con el resultado. Con precisión más elocuente la sentencia de 9 de junio de 1973 , habla ya de
tres notas características de la tentativa diferenciadora de los actos preparatorios: 1.ª En la tentativa
formalmente, los actos inciden en el núcleo del tipo. 2.ª Ponen, materialmente, en peligro el bien jurídico penalmente protegido; 3.ª Subjetivamente, esa exteriorización de actos planeados y comenzados a ejecutar penetra efectivamente en el núcleo de tipo, poniendo directamente en riesgo el bien jurídico protegido. Respecto de la tentativa inidónea se caracteriza por la falta de intencionalidad del agente, de comenzar a realizar los actos externos propios y directos para la comisión del delito, porque la actividad iniciada por el mismo no va inequívocamente encaminada a la producción de un resultado antijurídico y por fin, aunque tuviera intencionalidad delictiva los medios elegidos no son aptos-inidóneos para producir el resultado o unas y otras carecerían de objeto.
En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se hanconstituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. Don José Hijas Palacios y Ponencia del mismo, siendo también parte del Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Don José Antonio Vicente Arche Palacios.
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El Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Málaga, instruyó sumario con el número 115 de 1981, contra Pedro Jesús , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de julio de 1983 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: probado y así se declara, que el procesado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, previamente concertado al parecer con el otro procesado que no ha comparecido y por tanto no le afecta esta resolución aparentando solvencia económica, se hospedó con pensión completa el día 22 de junio de 1981 en el Hotel Los Jazmines, sito en Torremolinos, propiedad de Plácido , hasta el día 8 de julio de 1981, en que fueron detenidos por la Policía Nacional, sin que abonara el importe del hospedaje ascendente a 93.795 pesetas y continúa sin abonar. Habiendo entablado amistad durante ese tiempo de hospedaje con el también procesado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo del propietario del Hostal, concertándose ambos procesados y al parecer con el otro no comparecido, en que valiéndose de un talonario de cheques propiedad del padre de Pedro Jesús correspondiente a la cuenta corriente NUM000 que tenía en el Banco Popular Español, Sucursal de Torremolinos, después de comprobar que carecía de saldo positivo y que el propio Pedro Jesús había facilitado, se trasladaron a Málaga, donde realizaron los siguientes hechos: A)Sobre las 17 horas del día 7 de julio de 1981, acudieron al establecimiento Sony-Mhay sito en la calle Barroso, n° 1, donde trataron de comprar tres mini-cassette marca Aiwa y un radio cassette grande de la misma marca, que importaban 101.000 pesetas y al querer pagar con un cheque del referido talonario, el empleado del establecimiento no aceptó ese medio de pago, por cuyo motivo los procesados no consiguieron el beneficio económico propuesto. B) Después de trasladarse al Establecimiento Parauto, situado en la Alameda Colón de Málaga, donde trataron de adquirir un vehículo marca Chrisler, matrícula MA-6370-CC por el precio de 435.000 pesetas y al pretender pagarlo con cheque, el empleado Jose Ignacio exigió que dejaran depositado hasta el día siguiente el pasaporte que uno de ellos había exhibido, por lo que se marcharon sin conseguir tampoco el beneficio económico que se habían propuesto. C) Que en la tarde del día 8 de julio de 1981 se presentaron en el Comercio Autos Menorca, sito en la Barriada de Puerta Blanca y aparentando solvencia económica, y manifestando que eran policías, adquirieron el automóvil matrícula DO-....-.... por importe de 665.355 pesetas, que abonaron mediante entrega de un talón contra la cuenta corriente que decían poseer en el Banco Español, sucursal de Torremolinos llevándose consigo el vehículo, que fue recuperado el día siguiente por la Policía y entregado a su propietario, que receloso acudió a la Policía para hacer las comprobaciones necesarias. Sin que conste acreditado que los procesados simularan o imitaran la letra, firma o rúbrica del titular del talonario.
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La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de estafa, consumado previsto y penado en el artículo 528 del Código Penal modificado por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, los del apartado A y B sendos delitos de estafa en grado de tentativa previstos y penados en el citado artículo 528 en relación con los artículos 3 y 52 del mismo cuerpo legal y los del apartado C un delito de estafa consumado del artículo 528 del Código Penal , de los que son responsables los procesados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gregorio como autor criminalmente responsable de dos delitos de estafa en cuantía de 93.795 pesetas y de 665.355 pesetas, y de dos delitos de estafa en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de dos meses de arresto mayor por cada estafa consumada y multa de 30.000 pesetas con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago en el plazo de cinco audiencias, por cada estafa en grado de tentativa y al procesado Pedro Jesús a las penas de 30.000 pesetas de multa por cada una de las tentativas de estafa, con arresto sustitutorio de 20 días por cada multa, en caso de impago en el plazo de cinco audiencias y dos meses de arresto mayor por el delito de estafa consumada, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas de arresto mayor, al pago de cuatro onceavas partes de las costas Gregorio y de tres onceavas partes de las costas Pedro Jesús e indemnización de 93.795 pesetas por el procesado Gregorio al Hostal Los Jazmines, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4. La representación del procesado alegó como motivos del recurso el siguiente. Único. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haberse infringido el artículo 528, del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/83 , en relación con el artículo 3.° párrafo último del Código Penal , por el concepto de indebida aplicación, es decir, por haberse aplicado siendo así que no debió aplicarse. Las conductas que se relatan en los apartados a) y b) del resultando de hechos probados de la sentencia recurrida no son constitutivos de delito de estafa en grado de tentativa por cuanto los actos externos que se realizaron no tienen entidad suficiente como para poder ser considerados como iniciadores idóneos del proceso delictivo, por lo que una de dos: o deben considerarse como actos meramente preparatorios, o todo lo más, como tentativa inidónea y en ninguno de los casos, pueden ser sancionados penalmente.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día veintiséis de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado D. Dimas Prieto Nieva, defensor del recurrente que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
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El único motivo de casación, utilizado por el recurrente, en el presente recurso, lo es al amparo del artículo 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 528 del Código Penal ; en su redacción actual en relación con el artículo 3 .° del mismo Cuerpo legal, en cuanto que las conductas que describen los apartados a) y b) de la sentencia de instancia, no integran el delito de estafa en grado de tentativa, porque a lo mas serian actos preparatorios del delito o integrarían una tentativa inidónea de aquel delito, en ninguno de cuyos supuestos serían sancionables penalmente.
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Abordando el primer supuesto sometido a la consideración de esta Sala, debe recordarse que, según doctrina de la misma, la diferencia entre los actos preparatorios ajenos a toda relación penal, y la tentativa, sancionable penalmente estriba en que esta, según el propio Código el culpable de principio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, por tanto se estima serán ejecutivas aquellas acciones debidas al plan del autor que actúen como partes integrantes del comportamiento típico que entrañan causalmente riesgo o peligro inmediato, para el bien jurídico protegido; aquí la valoración circunstancial hecha judicialmente, toma relieve singular pues el principio de la ejecución delictiva se producirá al manifestarse la voluntad del agente de manera objetiva, como producto de su plan delictual, dando comienzo a la causalidad de la acción que no se contempla, ni con el quehacer total, ni con el resultado (Sent. 9. noviembre 1973). Con precisión más elocuente la Sentencia de 9 de junio de 1973 , habla ya de tres notas características de la tentativa y diferenciadoras de los actos preparatorios. 1.ª En la tentativa formalmente los actos inciden en el núcleo del tipo. 2.ª Ponen, materialmente, en peligro el bien jurídico penalmente protegido. 3.ª Subjetivamente, esa exteriorización de actos planeados y comenzados a ejecutar penetra efectivamente en el núcleo del tipo, poniendo directamente en riesgo del bien jurídico protegido. (Ver Sent. de 16 de enero de 1984 que cita otras muchas).
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Respecto de la tentativa inidónea, sostenida, como segundo argumento del recurso, debe afirmarse, que la misma se caracteriza, por la falta de intencionalidad del agente, de comenzar a realizar los actos externos propios y directos para la comisión del delito, porque la actividad iniciada por el mismo no va inequívocamente encaminada a la producción de un resultado antijurídico y por fin, aunque tuviera intencionalidad y actividad delictivas los medios elegidos no son aptos - inidóneos- para producir el resultado o unas y otras carecerían de objeto. (Ver Sent de 26 de febrero 1981 y 24 de mayo de 1982).
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Examinados a la luz de esta doctrina el único motivo del recurso, en sus dos vertientes ha de decaer, en cuanto al delito penado, recogido en la sentencia de instancia en el ap. a) de los hechos probados, porque acudir a un establecimiento Sony-Mhay de aparatos sonoros, elegir cassette grande, marca Aiwa, por precio de 101.000 pesetas y querer pagar con un talón propiedad del padre del recurrente, que no es aceptado por el empleado del establecimiento por lo cual no consiguieron, el recurrente y otro, el beneficio propuesto, desborda los límites de los actos preparatorios, no tiene las características de tentativa inidónea, sino que hay en marcha un engaño, eficaz, causal y de una aparente realidad -uso de talonario de cheques del padre- con principio de actos ejecutivos directos y exteriores, encaminados a la producción de un resultado, con riesgo de un bien jurídico protegido -propiedad ajena- que no produce el resultado por causas independientes de la voluntad del agente, entrando por tanto de lleno en el campo de la tentativa que ha de calificarse de idónea, por la intencionalidad del agente, por la actividad iniciada por el mismo, por los medios elegidos - adecuados a la producción del resultado- y por existir objeto concreto y determinadoquerido por su intento de defraudación.
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Los mismos argumentos anteriores han de predicarse respecto a la tentativa descrita en el ap. B) de los hechos probados de la sentencia recurrida, con lo que el motivo de recurso, ha de decaer irremediablemente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 22 de julio de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas Palacios.- Bernardo F. Castro Pérez.- Benjamín Gil Saez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segundo de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico. Higinio González de Rozas. Rubricado
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