Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en derecho penal
| Autor | Teresa Aguado Correa |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho |
1. PRINCIPIO DE IDONEIDAD
1.1. Formulación y consagración constitucional
El nacimiento del denominado principio de idoneidad, eficacia o utilidad 1 se sitúa en von Liszt 2, apareciendo posteriormente reflejado también en la obra de MAYER 3 cuando al establecer los criterios de intervención penal, exigía que el bien jurídico reuniese tres cualidades: «merecedor de protección», estar «necesitado de protección» y ser «capaz de protección» 4. Es a partir de esta capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho penal, capacidad que habrá que valorar teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal 5. No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son también aptos o idóneos para ser protegidos penalmente, ofreciéndose como ejemplo de estos bienes jurídicos la moral sexual. La misión del Estado no es tutelar moralmente a sus ciudadanos, razón por la cual han desaparecido del Derecho penal moderno delitos como la homosexualidad entre adultos, el adulterio... 6. En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, debiéndose evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos 7.
Se trata de un principio de rango constitucional derivado del Estado Social de Derecho, ya que «si el Derecho penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la Sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos» 8. También se sostiene que la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz se deriva, además de la noción del Estado Social, del artículo 9.2, que obligaría a los poderes públicos «a tutelar determinados bienes jurídicos a través de la prevención general para promover y remover aquellos obstáculos que impiden la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se vertebra la sociedad» 9.
De la exigencia de que la pena ha de ser idónea para alcanzar el fin se pueden derivar varias consecuencias. Por una parte, tendremos que rechazar las denominadas teorías absolutas 10, las cuales sostienen que la pena sólo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad y se concibe como retribución moral, divina o jurídica, partiendo, por lo tanto, de una concepción meramente retributiva de la pena sin tomarse en consideración otros fines de utilidad social 11.
Teniendo en cuenta el presupuesto de que el fin de las normas que prevén penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, tanto general como especial 12, habrá que excluir del Derecho penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención 13. En este sentido, hay quien considera ineficaces las penas insuficientes puesto que la pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con la función de prevención que se le asigna 14. Pero también, la experiencia histórica ha puesto de relieve que las penas elevadas pueden resultar inútiles para cumplir su objetivo de protección, debiendo desaparecer del ordenamiento aunque sea para ser sustituida por otra más leve. A través de diversos estudios se ha demostrado que la supresión de la pena de muerte en los delitos para los que se preveía la pena capital no ha provocado un incremento en el número de los delitos para los que estaba señalada 15. Es importante no olvidar que la ineficacia de la pena no se mide en relación con las personas que ya han delinquido, sino en relación con los que no han delinquido o han dejado de delinquir por existir una amenaza penal 16.
Por otra parte, también pueden darse supuestos en los que una concreta tipificación del delito se muestra ineficaz, existiendo una elevada «cifra negra» de comisión de delitos. Como ejemplo se ofrece la regulación del aborto antes de que se introdujese el artículo 417 bis ACP -punible sin excepción alguna-, regulación que debido a que no era compartida por gran parte de la sociedad, carecía de eficacia preventivo-general. Por otras razones, también resultó ineficaz la regulación anterior del chantaje -se incriminaba a través de las amenazas condicionales-, dándose una elevada «cifra negra» 17. El legislador, consciente de esta realidad, decide introducir el principio de oportunidad en la regulación del chantaje cuando se amenaza con la revelación o denuncia de un delito, en el artículo 171.3 CP 18.
El principio de idoneidad implica, además de la necesidad de que la pena sea apta para la tutela del bien jurídico - para evitar conductas que lo pongan en peligro o lo lesionen-, que la pena sea «cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad». Ya en este sentido afirmaba BEC-CARIA: «Otro principio que sirve admirablemente para estrechar más y más la importante conexión entre el delito y la pena; este es, que se ella conforme, quanto se pueda, a la naturaleza del mismo delito» 19.
No se agota aquí el significado del principio de idoneidad, sino que este principio también implica que el mismo ha de ser realizable a través de la normas de Derecho procesal 20 y de Derecho penitenciario 21. De nada serviría una regulación penal si ésta no puede llevarse a la práctica 22.
Como afirmara BECCARIA, más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena y la prontitud de la misma que hacen que sean más útiles 23. También ROBESPIERRE afirmó en este sentido que «la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a todos los culpables» 24. En este sentido, HASSEMER y MUÑOZ CONDE afirman que el cumplimiento y la realización de la misión del Derecho penal, que según éstos consiste en la «protección a través del control formalizado, los intereses humanos fundamentales que no pueden ser defendidos de otra manera», depende tanto de la calidad como la idoneidad de sus instrumentos. Y estos instrumentos no se encuentran con carácter exclusivo en el Derecho penal material, sino que también los encontramos en el Derecho procesal penal y en el Derecho penitenciario 25. Entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal existe una íntima relación funcional y es por ello por lo que un Derecho procesal penal con todas las garantías propias de un Estado de Derecho depende de que exista un Derecho penal material basado en los mismos principios: legalidad, concentración en bienes jurídicos precisos y limitado a aquellas funciones que pueda cumplir 26.
El necesario carácter de pronta e ineludible que se predica de la pena, se deriva tanto de la finalidad de prevención general como de la prevención especial. Desde el punto de vista de la prevención general, una Administración de Justicia ineficaz hace que la pena pierda su poder intimidante y, por otra parte, que la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha si los culpables no son castigados, perdiendo éste ejemplaridad a medida que transcurre el tiempo 27. Desde el punto de vista de la prevención especial, las penas tardías, aparte de inútiles, pueden incluso llegar a ser contraproducentes, sobre todo para aquellos sujetos que habiendo cometido un delito no necesitan ser resocializados y a pesar de ello se le impone una pena. Y este suceso no es extraño en la actualidad, sobre todo tratándose de personas que cometieron delitos debido a su adicción a las drogas, dada la reticencia que existe sobre la concesión del indulto, cuyo ejercicio corresponde, tal y como se dispone en la Constitución Española en el artículo 62.i) al Rey, residiendo su ejercicio efectivo en el Gobierno y cuya concesión se realiza a través de Real Decreto 28. El indulto puede incluso solicitarse por el Juez o Tribunal en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.3 «cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo» 29.
1.2. Respeto del principio de idoneidad
El debate sobre la idoneidad del Derecho penal ha alcanzado en los últimos años un gran protagonismo en el seno de la doctrina alemana, debido al planteamiento realizado por la «Escuela de Frankfurt» sobre la inidoneidad del Derecho penal para hacer frente a los problemas que se derivan de lo que se denomina «sociedad de riesgo» 30. Problemas provocados por el desarrollo de las sociedades industrializadas en las que vivimos y entre los que se encuentran la delincuencia económica, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico de drogas y estupefacientes, la denominada responsabilidad por el producto y que constituyen además ámbitos en los que se suele recurrir a la técnica de los delitos de peligro abstracto.
En este sentido, HASSEMER previene de los inconvenientes de lo que actualmente se entiende por un Derecho penal «eficaz» y, desde luego, no le falta razón. Ante el acuciante sentimiento que tiene la sociedad de amenaza por la creciente violencia que se da en el seno de la misma, se recurre al Derecho penal y al Derecho procesal penal, esperándose de los mismos una ayuda eficaz ante situaciones de necesidad y también que garanticen la seguridad de los ciudadanos 31. Con ello se provoca una mayor dureza del Derecho penal y del Derecho procesal penal, puesto que se pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento de inseguridad. Por una parte, la Política criminal «moderna» se caracteriza por la creación de nuevos delitos y agravación de las penas de los ya existentes; por otra parte, el Derecho penal amplía su ámbito de actuación a los sectores que la opinión pública considera más amenazados: el medio ambiente, la economía, las drogas, el terrorismo. Se trata de proteger bienes jurídicos colectivos que pueden, según este autor, justificar cualquier tipo de conminación penal y para cuya protección se utiliza normalmente la técnica del peligro abstracto. Esta Política...
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