STS, 25 de Noviembre de 1985

El Procurador don Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de doña Erica , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Barcelona, juicio sumario de alimentos provisionales, contra su esposo don Bernardo , estableciendo los siguientes hechos: Primero. Mi representada, doña Erica , contrajo matrimonio con el demandado, don Bernardo en Santa Cristina de Haro (Gerona) él día veinte de junio de mil novecientos setenta y cinco. Segundo.- Pese a que los cónyuges, aparentemente no se hallan separados, lo cierto es que desde hace casi dos años don Bernardo , tan sólo pernocta en la vivienda familiar, como si de un huésped se tratara, no compartiendo con su esposa ni tan siquiera vacaciones, ni fines de semana, razón por la cual estima esta representación letrada es procedentela presente reclamación, pues mal puede reputarse como que viven juntos actora y demandado, sabido es que los cónyuges no pueden ser titulares de la obligación alimenticia en tal caso, y ello, a tenor del espíritu inspirador de la Ley ochenta/mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio, y en particular del vigente artículo ochenta y siete del Código Civil. Tercero.- Con anterioridad a la interposición de la presente demanda le fue remitida notarialmente a la contraparte, en fecha siete de mayo, carta, en la que, en otros extremos demostrativos asimismo de su talante y forma de proceder con respecto a su esposa, se le requería a que le satisfaciera la cantidad de cincuenta y cinco mil pesetas mensuales, dado que en los últimos cinco años le venía abonando la idéntica suma de treinta y cinco mil pesetas. Cuarto. En fecha diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y dos, contestó el demandado a la anterior que le había sido cursado asimismo notarialmente y tras significar, por curioso que ello resulte, que cuando contrajimos matrimonio a la edad de cuarenta y nueve años, el mismo se celebró bajo el régimen económico de separación de bienes, manifiesta, tan mendaz como falsariamente, que el patrimonio de su esposa era y es superior al suyo, cuando lo cierto es que se trata de un patrimonio prácticamente inactivo, con nula rentabilidad. Y por si todo lo que antecede fuera poco, tan enfática como equivocadamente afirma «de conformidad con lo establecido en la legislación civil vigente en Cataluña, ratificada por las normas comunes del Código Civil, desde el inicio de la vida matrimonial, cada uno de los cónyuges asumió el pago de sus propios gastos y cargas», incurriendo y permítaseme el símil, en «error de hecho y de derecho»; de hecho, en cuanto a que dada la precariedad económica de doña Erica , mal podía, ni puede, éste subvenir a sus propias necesidades, y de derecho, en cuanto a que el artículo cincuenta de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, sólo con carácter subsidiario, establece la obligación por parte de la esposa y en defecto de recursos propios del marido, de contribuir a los gastos familiares. Quinto. Asimismo, por lo antedicho, no parece haber comprendido don Bernardo , la reclamación que se le formula, que no es en concepto de contribución a las cargas, del matrimonio, sí en concepto, de pensión compensatoria, a las que tendría derecho mi representada de proceder judicialmente, en sede de separación o de divorcio, sino estrictamente, en concepto de prestación alimenticia, destinada a cubrir todo lo que resulte indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según reza el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y dos del Código Civil , y que habida cuenta de sus necesidades y en contrapartida, de los medios económicos de la adversa, dada su doble condición de Letrado en ejercicio y Asesor Jurídico de la Bolsa Oficial de Comercio de Barcelona, esta representación cifra en la suma de cincuenta y cinco mil pesetas mensuales. Sexto. En definitiva, el más mínimo sentido de la Equidad obliga, de por sí, a la fijación de la tan repetida cantidad, en concepto de alimentos, ya que, de lo contrario, tal y como hasta ahora viene aconteciendo, doña Erica no puede ni tan siquiera cubrir sus necesidades más elementales, máxime cuando al contraer matrimonio con el demandado fue privada del usufructo de los bienes de su difunto esposo por disposición testamentaria de éste, mientras que don Bernardo , gracias a ese Olvido, en cuanto a sus obligaciones para con su esposa, es conocido en los ambientes mundanos de Barcelona y de la Costa Brava, por el ostentoso tren de vida de que viene haciendo gala.

Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia en su día, se condene al demandado al pago de alimentos, por mensualidades anticipadas, en la cantidad de cincuenta y cinco mil pesetas, ordenando para que tal suma le sea retenida de los emolumentos que percibe como Asesor jurídico de la Bolsa Oficial de Comercio de Barcelona a fin de que se le haga directo pago a mi representada, condenándole expresamente a la adversa al pago de las costas causadas.

Don Bernardo en el acto del juicio oral se persona por medio de Procurador, don Antonio María de Anzizu Furest, manifestándose por dicha parte los siguientes: que en contestación a la demanda se opone a la misma manifestando: Primero, que ante todo, quiere señalar que se instrumentaliza el juicio de alimentos provisionales con otros fines, tal vez, el deseo de plantear un divorcio. En efecto, por un lado se emplaza al esposo señor Bernardo en su despacho profesional, no en su domicilio, como correspondería, pues la dirección de Paseo de Gracia, 86-8.°, corresponde a su despacho de abogado. Para la fácil comprensión del problema es necesario tener presente unos pocos y breves antecedentes: El señor Bernardo y la señora Erica se casaron cuando ambos tenían casi cincuenta años y ella era viuda de un primer esposo con una importante situación económica de la que la señora Erica disfrutó en vida y posteriormente al quedar viuda, aparte del patrimonio que por propia familia tiene. Los tres hijos del primer matrimonio de la señora Erica ya están todos situados y uno de ellos es incluso un prestigioso Abogado. Pero la señora Erica tiene un deseo insaciable de dinero y por ello contrajo su segundo matrimonio con el señor Bernardo , creyendo erróneamente de que tenía una buena fortuna porque era Abogado del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa, pero desconociendo que una cosa es el capital de los inversores y otra cosa el sueldo de un Abogado empleado. Segundo. Que no procede fijar alimentos en favor de la esposa por tener medios de vida propios más que suficientes y ser su fortuna muy superior a la del esposo, y no sólo tiene lo indispensable para el sustento, habitación, vestidos y asistencia médica, que es el concepto de alimentos según el artículo ciento cuarenta y dos del Código Civil, sino incluso lo superfluo por tener, como tiene un buen nivel de vida y fortuna. En efecto, la esposa tiene los siguientes bienes e ingresos: a) fincas, es propietaria entre otras, puesto que las esconde de su esposo, de las siguientes fincas e inmuebles: unafinca en la Costa Brava, en Castillo de Aro, de seis mil trescientos setenta y dos metros cuadrados, construida con una lujosa vivienda según es de ver por la certificación del Registro de la Propiedad de La Bisbal que se aporta. Segundo. La mitad indivisa del piso segundo primero del número diez de la calle Mandri de Barcelona, según la certificación del Registro de la Propiedad. Tercero. Participación indivisa de una tercera parte de la casa número cincuenta y ocho de la avenida Gaudí de Barcelona, inmueble compuesto de planta baja, con cuatro tiendas y tres pisos con tes viviendas por rellano, según certificación del Registro de la Propiedad que se acompaña. Cuarto. Participación en una veinticuatroava parte indivisa de un chalet en el Pasaje Permanyer número uno de Barcelona, en lo más céntrico de la ciudad. Quinto: Un terreno en Badalona de cuarenta y ocho mil quinientos veinte metros cuadrado dentro del que hay edificadas nueve casas según consta todo ello en el Registro de la Propiedad de Badalona. Sexto. Una casa situada también en Badalona, de planta baja, de cincuenta y dos metros cuadrados de superficie. Dicha finca consta inscrita en el Registró; de la Propiedad número uno de Barcelona, finca número cuarenta y cuatro mil cuatrocientos veintinueve, tomo mil setecientos sesenta y seis, libro setenta y siete de Badalona, folio ciento veintinueve, inscripción doce. El valor de todas estas fincas asciende a la suma de treinta y cuatro millones trescientas veintitrés mil pesetas, como es de ver por el dictamen del arquitecto técnico señor Iván que se aporta. Dentro de esta valoración no figura sin embargo las dos fincas de Badalona últimamente mencionadas. Valores: La esposa señora Erica posee los siguientes títulos y valores por un valor total de quinientas cincuenta y cuatro mil novecientas veinticinco pesetas. C) Otros bienes e ingresos. La señora Erica dispone todavía de los siguientes bienes e ingresos: Los cuadros que se indican valorados en la correspondiente póliza de seguros que se acompaña como documento número quince por el valor que se indica. También posee otros objetos de valor que figuran en la mencionada póliza y entre ellos unos jarrones Orientales valorados en cien mil pesetas, y otros de Galle valorados también en cien mil pesetas. Tercero. Su esposo el Sr. Bernardo le entrega, en concepto de interés de un préstamo, la cantidad trimestral de cincuenta y dos mil quinientas pesetas. Cuarto. La esposa señora Erica tiene además una serie de cuentas, títulos, valores, certificados de depósito bancarios, etc., de las que producen frutos y rentas de las cuales han escondido a su esposo. Quinto. La señora Erica percibe igualmente las rentas y alquileres de las fincas antes mencionadas a excepción de la de la Costa Brava que la tiene para su uso exclusivo de recreo y descanso, con todo el gasto de mantenimiento que ello comporta. Sexto. La señora Erica percibe igualmente los intereses de los títulos y valores antes reseñados, en el apartado B) de este mismo hecho. Tercero. Por todo lo anteriormente reseñado entiende esta parte que no corresponde señalar alimentos en favor de la esposa pero para el caso de que el Juzgador lo señalara, ya desde ahora, el señor Bernardo , al amparo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Civil, manifiesta que dentro de la elección que dicho artículo le ofrece elige percibir y mantener en su propia casa a la esposa en su derecho a los alimentos, puesto que además ya vive en la misma y no haya separación ni legal ni de hecho en el presente caso, por lo que existe impedimento alguno para esta elección que solamente el Tribunal Supremo la ha negado cuando existía una separación de hecho largamente consentida. Acaba la parte demandada suplicando que no se de lugar a la demanda y se impongan las costas del presente juicio a la actora por su temeridad y mala fe.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unida a los autos las pruebas practicadas el Juez de Primera Instancia del Juzgado número diez de los de Barcelona, dictó sentencia con fecha siete de octubre de mil novecientos ochenta y dos , y cuyo fallo es como sigue: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Erica sobre alimentos provisionales contra Bernardo , debo absolver y absuelvo al demandado citado, de las pretensiones en aquélla contenidas, sin expresa imposición de las costas del proceso y con reserva de los derechos que a la demandante pudieran corresponderle en el planteamiento del juicio plenario sobre alimentos definitivos.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora, doña Erica y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y tres , cuyo fallo es como sigue: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número diez de Barcelona con fecha siete de octubre de mil novecientos ochenta y dos , en juicio sobre alimentos provisionales instado por doña Erica contra don Bernardo , y revocando totalmente mencionada sentencia, debemos declarar y declaramos la procedencia de la estimación de la demanda formulada por la primera y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al citado esposo a que abone a la misma la cantidad de cincuenta mil pesetas mensuales por los conceptos indicados, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Por el Procurador doña Concepción Rodríguez Chacón, en nombre de don Bernardo , se hainterpuesto contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de ley, al amparo de los siguientes motivos: Primer motivo de casación. Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , submotivo violación en el concepto negativo de inaplicación del artículo sesenta y ocho del Código Civil. Motivo segundo. Subsidiariamente, y para el caso de que no se estimara el motivo anterior por considerar que la situación de convivencia de los esposos litigantes bajo el mismo techo no impide la petición de alimentos al amparo del número primero del artículo ciento cuarenta y tres del Código Civil . Se ampara también en el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Civil y de la doctrina legal de las sentencias de esta Sala de fecha cinco de julio de mil novecientos uno, veinticinco de noviembre de mil novecientos diecinueve, ocho de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, veintiuno de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres y doce de febrero de mil novecientos ochenta y dos.

Admitido el recurso y evacuado el traslado para instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el día siete de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr don José María Gómez de la Barcena..

La sentencia recurrida, revocatoria de la pronunciada por el Juez de Primera Instancia, sienta las siguientes afirmaciones fácticas, no combatidas en esta vía: a) entre los cónyuges contendientes, que han contraído nupcias a edad proyecta, ha surgido «una cesación de la convivencia y una real efectiva separación de hecho, que no desaparece con el dato aislado y único de que el esposo siga pernoctando en el mismo domicilio conyugal, situación atípica e irregular» que ajuicio de la resolución impugnada no impide aplicar la normativa sobre la obligación alimenticia; b) como efecto de tal separación, esencialmente paccionada aunque sin forma escrita, el marido ha venido satisfaciendo a su consorte «en los dos últimos años la cantidad mensual de treinta y cinco mil pesetas» por lo que la pensión de cincuenta mil pesetas postulada y concedida equivale a «mantener en la práctica, aunque actualizada, la misma cifra que el esposo venía abonando anteriormente; c) aunque es innegable que la mujer demandante ostenta la titularidad de diversos bienes, «deben estimarse insuficientes, dado que se trata de inmuebles de escasa o nula rentabilidad en los que posee sólo una participación indivisa en su mayoría y de una reducida cantidad de acciones de poco valor actual» y también de baja productividad.

La obligación de convivencia que el artículo sesenta y ocho impone a los cónyuges, reflejada en la tradicional expresión de unidad de techo, mesa y lecho (thorum, mensa et cohabitado), no impide el hecho, harto frecuente, de que no obstante su nota esencial en el matrimonio, es infringida por pacto, expreso o tácito, de marido y mujer, generalmente acompañado de un acuerdo sobre la prestación de alimentos, que no será obstáculo para que el alimentista, según autorizado parecer, pueda acudir al proceso para lograr una pensión más alta cuando circunstancias sobrevenidas (generalmente corrección nominal en la que verdaderamente es deuda de valor, por depreciación de la moneda) así lo requieren por imperativos de equidad; por ello, y atendiendo a que en las situaciones de normalidad en el desarrollo del matrimonio, con cabal cumplimiento por los esposos de los deberes regulados en los artículos sesenta y siete y sesenta y ocho del Código Civil, la deuda alimenticia o de socorro material entre ambos queda comprendida por la más amplia de contribuir a levantar las cargas del matrimonio con arreglo a los artículos mil trescientos dieciocho, mil trescientos sesenta y dos causa segunda y mil cuatrocientos treinta y ocho, cuando ha sido rota la unidad de vida por mutua conformidad entrará en liza el artículo ciento cuarenta y tres, y en tal sentido la más reciente orientación jurisprudencial, en cuya línea son expresivas las sentencias de veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve y diecisiete de junio de mil novecientos setenta y dos , entiende que la separación de hecho libremente consentido entre los esposos, si bien implica una situación anómala e incompatible con los deberes matrimoniales que impone el actual artículo sesenta y ocho, lo que origina que sus consecuencias no sean jurídicamente protegibles, no por ello priva a cualquiera de los cónyuges, atendidas las circunstancias del caso concreto, a recibir alimentos de su consorte conforme a las normas contenidas en los artículos ciento cuarenta y dos y siguientes, punto de vista que ha de ser reafirmado a la luz de las directrices informantes de la reforma de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno, ajena en materia de divorcio a la aplicación de causas culpabilistas (artículo ochenta y seis).

Entendida la convivencia conyugal propiamente dicha como manifestación de la comunidad de vida, obviamente compatible con la individual de cada esposo, es claro que puede resultar rota esa unidad a pesar de que marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, como para otros efectos señala el artículo ochenta y siete, acertadamente invocado por la sentencia combatida; pues lo que dá color a tal situación es el cumplimiento de los deberes de colaboración y auxilio (artículo sesenta y siete y sesenta y ocho), manifiestamente quebrantados por recurrente y recurrida, que viven en el orden de los efectostotalmente desligados, aunque el marido acuda para el descanso nocturno al domicilio conyugal.

Incontestable el derecho a los alimentos que asiste a la recurrida demandante, tanto si se aplican las consecuencias del pacto en cuya virtud el marido le hacía pago de treinta y cinco mil pesetas mensuales, como si se acude a los artículos ciento cuarenta y dos y ciento cuarenta y tres, número primero, del Código Civil, teniendo en cuenta además las necesidades de la reclamante y el caudal de su esposo. Abogado de profesión con estimables ingresos «alguno de ellos de tipo fijo superior a los dos millones de pesetas anuales», tiene que ser rechazado el motivo inicial del recurso, que al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal denuncia violación del artículo sesenta y ocho del Código sustantivo, alegando que dada la convivencia entre los cónyuges no viene permitida la reclamación alimenticia; pues como razones queda existe una patente separación de hecho y lo que el recurrente busca es reconducir el conflicto al tema de la efectividad del levantamiento de las cargas del matrimonio, obligación desatendida por el marido y tras cuya declaración legal se afana en escudarse para enervar la pretensión de la mujer.

Asimismo ha de ser desestimado el motivo segundo, también formulado por aquel cauce procesal, que aduce interpretación errónea del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Civil y de la jurisprudencia recaída en su aplicación, pues ese derecho de opción en el modo de prestar los alimentos que el precepto autoriza, no puede ser tan absoluto que limite el amplio examen que los Tribunales han de efectuar de los datos concurrentes en cada caso, hallándose subordinado a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, para que el alimentista pueda ser trasladado a casa del alimentante (sentencia de doce de febrero de mil novecientos ochenta y dos, que ratifica criterio ya mantenido por las de ocho de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, veintiuno de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres y otras), y como bien argumenta el Tribunal a quo los antecedentes que concurren en el caso, esto es, la separación de hecho consentida por ambas partes, «resultan incompatibles con dicha facultad optativa».

En consecuencia, procede la desestimación íntegra del recurso, con el pronunciamiento de rigor en cuanto a la imposición de costas (artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,