STS, 21 de Octubre de 1985

Que el Procurador don Juan Luis Pérez Mulet Suárez, en representación de "NBG. Proyectos, Promociones y Construcciones, SA.» formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número dieciocho demanda de mayor cuantía contra El Jardín del Alberche, SA., sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Su representada y el Jardín del Alberche, SA. suscribieron documento relacionado con obra a ejecutar por su representada en El Tiemblo (Avila). El documento lleva fecha trece de febrero de mil novecientos setenta y ocho y se desprende: Uno. Que la obra ya estaba iniciada, encargándose NBG. de su continuación. Dos. El precio de la obra a ejecutar se determina por el sistema de precio por unidad de obra. El precio definitivo se había de determinar mediante la aplicación de los distintos precios unitarios. Tres. Las variaciones en la calidad de los materiales serán objeto de precio contradictorio. Cuatro. Mensualmente había de redactarse una certificación de obra comprensiva de las realizadas y su pago se realizaría mediante la aceptación de una letra de cambio. Cinco. Del importe de cada certificación se había de deducir un cinco por ciento en concepto de garantía. Seis. El plazo de ejecución se fijó en siete meses, a partir del día trece de febrero de mil novecientos setenta y ocho,venció pues el día trece de septiembre de mil novecientos setenta y ocho. El adelanto o retraso en la ejecución de la obra se gratificaría o penalizaría a razón de diez mil pesetas por cada día hábil. Si el retraso se produjera al final de la obra y fuera superior a cuarenta y cinco días naturales, la propiedad podrá rescindir el contrato haciendo suyas las retenciones en su poder en concepto de indemnización por los perjuicios causados. Segundo. Se acompaña el presupuesto ofrecido por NBG. para la red de saneamiento de aguas negras y pluviales y urbanización de El Jardín del Alberche. El referido presupuesto lleva fecha de veintidós de septiembre de mil novecientos setenta y ocho alcanza el importe de un millón trescientas sesenta y nueve mil novecientas cincuenta y una pesetas y fue aceptado por unidades de medición. Tercero. Hemos de ver la contradicción que existe respecto a las fechas del documento base y en el se dice: que el detalle de la obra ejecutada con anterioridad resulta de la certificación que se une a este contrato y podemos comprobar que el anexo uno se refiere a la obra ejecutada el día dieciséis de febrero; luego este anexo no podía estar redactado el día trece anterior. Este mismo argumento es de aplicación cuando se dice: a este defecto, como anexo número dos, firmado por las partes fecha de diecisiete de febrero. La realidad es que, los tres documentos (contrato y anexos) se firmaron en la misma fecha, el día diecisiete de febrero, y poco después. Dos. En la cláusula primera del contrato base se dice que NBG. acepta la continuación y conclusión de las obras de acuerdo con el proyecto de obras, redactado por el Arquitecto don Luis Miguel , etc. Pues bien, este proyecto no ha sido nunca entregado a la Compañía a la que solo se le han facilitado planes sueltos. Tres. NBG. no conoce el pliego de condiciones del proyecto. Cuatro. El encargo efectuado a NBG., tiene dos partidas: a) Obra para terminar hoteles y a parlamentos, b) Obra de urbanización. Terminación de los hoteles. Comenzaremos por decir que inicialmente sólo se contrató la ejecución de once hoteles. Para la terminación de este hotel tipo se calculó el precio alzado a la cantidad de pesetas setecientas cuarenta mil. Por consiguiente, la obra ejecutada por NBG. se obtendría por diferencia, así: obra total necesaria para la terminación de los once hoteles menos obra existente ya el día dieciséis de febrero de mil novecientos setenta y ocho, igual a obra ejecutada por la Compañía NBG. Terminación de los apartamentos. Sólo se encargo a NBG. la construcción de uno de los bloques que se componía de veintisiete apartamentos. Es aplicable a los apartamentos lo dicho para los hoteles así como la determinación de un precio alzado de diez millones ochocientas siete mil trescientas siete pesetas, para la obra ejecutada. Hace relación de las sucesivas certificaciones de obras y su importe descuentos y forma de pago y comenta que en todo caso conviene nacer constar que como no se han cumplido por la empresa propietaria las formalidades que se habían previsto para la expedición de certificaciones, y así, NBG., no tiene ni una sola certificación autorizada con la conformidad de la propiedad de que se ha limitado a ir pagando su importe en la forma que ha quedado expuesta, pero sin prestar nunca conformidad escrita con su firma. Quinto. Hemos dejado dicho que el plazo de terminación de la obra finalizó a los siete meses de la fecha del contrato, esto es, el día trece de septiembre de mil novecientos setenta y ocho. Pues bien la obra gruesa, comprendida en el contrato de trece de febrero estaba ya terminada el día trece de septiembre no había prisa por cubrir la recepción de la obra, pero surgió la sospecha de que la compañía demandada estaba dejando pasar deliberadamente el tiempo, sin recibir la obra, para aprovechar la ventaja que podría darlo "el retraso de más de cuarenta y cinco días». Y por ello NBG., curándose solicitó del Arquitecto don Carlos María la visita personal a la obra, que se efectuó el día veinte de octubre de mil novecientos setenta y ocho y que certificó que la obra estaba terminada desde al menos treinta días. El día veintiocho de octubre vencían los cuarenta y cinco días de retraso. Por ello, la víspera el veintisiete, se cursó una carta al representante de El Jardín del Alberche, SA. en que se le indicaba que las obras habían quedado terminadas el día once de octubre. La carta no mereció más contestación que el telegrama de dos de noviembre que dice: "Habiendo transcurrido más de cuarenta y cinco días del plazo concedido para la terminación de las obras según cláusula sexta del contrato firmado con ustedes el trece de febrero del corriente año, nos atenemos a la misma a fin de practicar la liquidación solicitada y la correspondiente rescisión del contrato». Se acompaña el referido telegrama. A la vista del telegrama, el día tres de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, mi representado, por conducto de Notario requiere al representante legal de El Jardín del Alberche, SA. para que reciba las obras de chalets y apartamentos. Reiterar a El Jardín del Alberche, SA. el contenido de las liquidaciones y certificaciones de obras que se acompañan y poner a disposición de El Jardín del Alberche, SA. dos juegos de llaves de cada uno de los apartamentos y tres juegos de llaves de cada uno de los chalets. Sexto. Dedicamos este hecho a justificar la partida de trescientas veintiuna mil trescientas cincuenta pesetas que factura NBG. a la empresa demandada, bajo el epígrafe de obra ejecutada por administración. Séptimo. El día tres de noviembre de mil novecientos setenta y ocho el Jardín del Alberche, SA. tomó posesión, prácticamente por la fuerza, de los chalets y apartamentos que entregó a los compradores, expulsando a NBG. de la obra de urbanización que estaba ejecutando. Octavo. Dedicamos este hecho a centrar y concretar: las cantidades que se reclaman en esta demanda y tenemos que considerar válidas y correctas mientras no se nos demuestre lo contrario. Uno. Liquidación de las obras efectuadas en hoteles, pero incluidas en el presupuesto documento anexo dos al contrato de obra, equivalente aproximado al precio contratado por hotel (setecientas cuarenta mil pesetas), por el número de hoteles (once) ocho millones ciento treinta y siete mil seiscientas setenta y cuatro pesetas con sesenta céntimos. Dos. Obras ejecutadas en apartamentos incluidos también en eldocumento anexo dos, según el importe contratado diez millones ochocientas siete mil ochocientas cincuenta y ocho pesetas. Obras ejecutadas conforme al contrato, no incluidas en el documento anexo dos, efectuadas en chalets y apartamentos y calculadas a los precios del contrato; un millón cuatrocientas ochenta y ocho mil doscientas treinta y tres pesetas con cincuenta céntimos. Cuatro. Obra en chalet de don Luis Carlos cuarenta y seis mil ciento sesenta y ocho pesetas. Cinco. Certificación única por trabajos en la red de saneamiento: cuatrocientas dos mil novecientas setenta pesetas con ochenta y cuatro céntimos. Seis. Obra ejecutada por administración trescientas veintiuna mil trescientas cincuenta pesetas. Total: veintiún millones doscientas cuatro mil doscientas cincuenta y cinco pesetas con noventa y tres céntimos. Recibido a cuenta: dieciséis millones setecientas diez mil treinta y seis pesetas. Saldo por obras: cuatro millones cuatrocientas noventa y cuatro mil doscientas diecinueve pesetas con noventa y tres céntimos. Se reclama también la parte proporcional del beneficio dejado de percibir por el resto de las obras de la red de saneamiento no ejecutadas por NBG. según el siguiente cálculo: Importe estimado de la obra dejada de ejecutar dos millones setenta y una mil ochocientas ochenta y cuatro pesetas con noventa céntimos, cuyo quince por ciento suma la cantidad de trescientas diez mil setecientas ochenta y dos pesetas con setenta y tres céntimos. Importe estimado de la obra dejada de ejecutar en cerramientos de chalets estimada en cuatrocientas treinta y una mil seiscientas cincuenta y seis pesetas, cuyo quince por ciento supone la cantidad de sesenta y cuatro mil setecientas cuarenta y ocho pesetas con cuarenta céntimos. Total por este concepto: trescientas setenta y cinco mil quinientas treinta y una pesetas con trece céntimos. Por último, reclamamos también la diferencia del importe de los gastos de negociación (de haberse efectuado el pago con letras de cambio vencimiento a seis meses, en vez de a tres meses según lo pactado), como por cálculo matemático resulta trescientas cincuenta y seis mil doscientas cuarenta y seis pesetas con cincuenta y dos céntimos.

Que admitida la demanda y emplazada la demandada El Jardín del Alberche, SA. compareció en los autos en su representación el Procurador don José Luis Pinto Marobotto que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Antes de entrar en la contestación de los hechos formulados de adverso, hemos de sentar que se nos reclama el importe de unas obras o unidades de obra que no han sido realizadas en su totalidad: a) Las mediciones de las certificaciones pasadas por obras realizadas en chalets y apartamentos son superiores a as mediciones reales, b) Hay unidades de obra, que aunque aparecen en las certificaciones, éstas no han sido realizadas, c) Hay partidas de cargos por administración que estaban incluidas en el presupuesto general y sin embargo se nos pasan dichos cargos otra vez y aparte. Asimismo las certificaciones no están firmadas o visadas por esta parte y nunca se han cumplido los plazos establecidos por NBG. Proyectos, Promociones y Construcciones, SA. para terminar las obras. Todos estos extremos intentará esta parte probarlos en el momento procesal oportuno. Asimismo hemos de hacer notar que si es verdad que actúa dicha parte con buena fe, tendría que haber deducido de la cantidad que dice que lo somos en adeudar dos partidas por la contraparte reconocidas incluso en la documentación aportada y que son la penalización y el alquiler de la grúa la primera reflejada en los documentos aportados de contrario y la segunda partida en el contrato cláusula undécima además de estos dos cargos hay que añadir entre otros gastos los siguientes: utilización del teléfono, agua, luz durante ocho meses, se fijó en la cantidad de ochenta y ocho mil pesetas cantidad esta que será fijada definitivamente si esta parte determinara ejercitar la acción legal que le corresponde, otra partida y ésta es significativa es el cobro por parte de NBG. Proyectos Promociones y Construcciones, SA. de veinticinco mil pesetas al señor Altonada por una chimenea cocina, cobro este que corresponde a mi patrocinada. Después de esta exposición vamos a proceder a un resumen comparativo a fin de comprobar que la sociedad NBG. Proyectos Promociones y Construcciones, SA. ha cobrado sobradamente los trabajos efectuados e incluso existe saldo a favor de mi representada. Resumen: sus certificaciones: veintiún millones novecientas treinta y seis mil treinta y tres pesetas. Nuestros Pagos reconoce la parte contraria siendo esto real: dieciséis millones setecientas diez mil treinta y seis. Diferencia a su favor a efectos dialectivos: cinco millones doscientas veinticinco mil novecientas noventa y siete. Nuestros cargos por diferencia a nuestro favor, su columna cuatro: ocho millones doscientas cuarenta y cinco mil quinientas cuatro. Saldo definitivo a nuestro favor: tres millones diecinueve mil quinientas siete. En consecuencia se produce una compensación y un exceso a favor de mi mandante, cuya diferencia de tres millones diecinueve mil quinientas siete se reserva reclamar esta parte mediante el ejercicio en su día de las acciones pertinentes. Alega los fundamentos de Derecho que estima aplicables y termina con la súplica al Juzgado de que, teniendo por contestada la demanda y seguido el juicio por sus trámites, dicte en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a la condena pedida por el actor en su demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas del juicio.

Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Cuatro. Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Que unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número dieciocho dictó sentencia con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por NBG. Proyectos, Promociones y Construcciones, SA. representada por el Procurador don Juan Luis Pérez Mulet y Suarez, contra El Jardín del Alberche, SA. representada por el Procurador don José Luís Pinto Marabotto, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de cuatro millones seiscientas noventa y dos mil novecientas noventa y siete pesetas con cincuenta y ocho céntimos con más los intereses legales de la misma desde la presentación de la demanda ante el Juzgado; sin hacer declaración expresa de las costas causadas en esta instancia.

Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y tres , con la siguiente parte dispositiva: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de El Jardín del Alberche, SA. contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia número dieciocho de Madrid, con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno , debemos confirmar y confirmamos la misma en todas sus partes, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a dicha apelante.

Que el Procurador don José Luis Pinto Marabotto en representación de "El Jardín del Alberche, SA.» ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Por infracción de ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por no aplicación del artículo mil quinientos cuarenta y cuatro del Código Civil. El arrendamiento de obra según una sentencia del Tribunal Supremo de veinticinco de marzo de mil novecientos cincuenta y siete , es un contrato eminentemente oneroso, pues quien hace una obra a otro, deberá cobrar un precio para que exista contrato, y este precio deberá ser cierto, pero dado la casi inexistencia de normas en nuestro ordenamiento jurídico sobre dicha clase de contratos, nos tendremos que basar en la analogía y tendremos que ir al contrato de compraventa y en él se dice que el precio es cierto cuando el mismo ha sido determinado por las partes, como lo ha sido en el presente caso, pues el precio de la obra a realizar ha sido determinado de común acuerdo por ambas partes en cada una de las unidades de obra a realizar, y sólo habrá entonces que hacer para saber que es lo que se debe, el multiplicar el número de unidades de obra o metros realizados por el precio de los mismos acordado. Con esta exposición queda perfectamente demostrado que no se ha aplicado el artículo mil quinientos cuarenta y cuatro de nuestro Código Civil, pues no se ha aplicado a la obra ejecutada (según resultó de la prueba pericial practicada) el precio cierto y determinado por las partes sino que para dictar sentencia el Ilustrísimo señor Juez de Primera Instancia sin tener en cuenta el tan mencionado artículo mil quinientos cuarenta y cuatro, se ha basado, como decimos para dictar la sentencia, en una valoración prudencial, cosa esta que es una inexacta apreciación del artículo mil quinientos cuarenta y cuatro del Código Civil.

Que admitido el recurso e instruida la parte recurrente se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Mariano Martín Granizo Fernández.