STS, 9 de Julio de 1984

Por infracción de ley de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por el concepto de violación por inaplicación, del artículo mil novecientos dos del Código Civil , en relación con la infracción asimismo por el concepto de violación por inaplicación de la doctrina legal contenida entre dicho precepto en innumerables Sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre ellas, las de diez de julio de mil novecientos cuarenta y tres, catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro, veintiocho de febrero de mil novecientos cincuenta, veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta y dos, veinticuatro de marzo de mil novecientos cincuenta y tres, ocho de abril de mil novecientos cincuenta y ocho, treinta de junio de mil novecientos cincuenta y nueve, veinte de octubre de mil novecientos sesenta y tres, quince de junio de mil novecientos sesenta y siete, trece de diciembre de mil novecientos setenta y uno, trece de febrero de mil novecientos setenta y tres, tres de febrero y veintisiete de mayo de mil novecientos setenta y ocho , según la cual se establece la evolución sufrida por el sistema subjetivista hacia el objetivaste, ponderando esencialmente el factor del riesgo como contrapartida de la actividad lucrativa generadora del daño, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, así como la existencia de la presunción de que la acción u omisión determinante del hecho indemnizase, aún en el ejercicio de acciones legítimas, es siempre culposa, con la subsiguiente exigencia de una vigorosa prueba de diligencia para desvirtuar dicha presunción, sin que a tal fin sea eficaz el mero cumplimiento formulario de disposiciones reglamentarias, por exigirse la diligencia posible y socialmente adecuada inspirada en el principio de solidaridad social. Los requisitos integrantes de la responsabilidad extra contractual, según reiteradísima doctrina establecida por la Sala, son: una acción u omisión, ilícita o antijurídica, productora de un daño, causado por culpa o negligencia, existiendo una relación de causa a efecto entre la mencionada acción u omisión y el daño. Respecto al conductor don Gabriel , el Juzgado en su sentencia consigna como hechos probados: "Que el conductor, siguiendo las indicaciones del encargado de la obra de excavación, metió la cuchara para apartar unos escombros, enganchando unos cables propiedad de la Telefónica, y causando daños en los mismos". De tan escuetos hechos resultan acreditados la acción y su ilicitud, y el daño y el nexo causal. Sin embargo, en ambas sentencias, se rechaza la existencia de culpa en dicha conducta. Frente a esta última afirmación, se alza la presunción de culpabilidad establecida por la doctrina legal en que se fundamentaeste motivo. La necesidad de mantener la citada presunción la podemos considerar desde dos puntos de vista: primero: partiendo del pleno conocimiento que tuvo de la gran peligrosidad de la excavación que se le mandaba realizar y, en segundo lugar, por la ejecución de la misma. En el primer aspecto, debemos hacer resaltar que, si es un hecho notorio para cualquier habitante de cualquier ciudad el que, por la gran cantidad de cámaras y registros que existen sobre todas las aceras, bajo ellas discurren conducciones subterráneas de servicios públicos, con mucha más razón debe conocer dicho hecho un profesional dedicado a la excavación. En el segundo aspecto, debemos considerar el hecho de que, pese a lo anteriormente expuesto, realizó la excavación siguiendo las instrucciones que se le cursaron para ello. Respecto a este extremo, debemos matizar que en el supuesto enjuiciado, las instrucciones fueron incorrectas (por su falta de previsibilidad), y es concluyente que el conductor pudo actuar de tres formas distintas, naciendo suya la voluntad del encargado de actuar en forma incorrecta y sin la adopción de la más mínima medida de precaución. Adoptando todas las medidas de prudencia que tuviera a su alcance para poder cumplir las instrucciones recibidas pero intentando no producir el resultado dañoso previsto. Negándose a realizar la excavación en las condiciones peligrosas que implicaban las instrucciones. Si, por un lado, la doctrina obliga a considerar la existencia de una presunción de culpabilidad, con inversión de la carga de la prueba y exige una vigorosa prueba de diligencia para desvirtuarla, y, por otro, no existe en el relato de los hechos declarados probados la más mínima prueba en dicho sentido, forzoso es concluir que en la acción del conductor de la máquina causante de los daños, hubo "culpa in operando", al menos en el sentido que hemos calificado en el anterior apartado, de "directa y conjunta o participada".

Por infracción de ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Infracción por el concepto de violación por inaplicación, del artículo mil novecientos tres, párrafo cuarto en relación con el séptimo , y en relación, asimismo con el artículo mil novecientos dos, todos ellos del Código Civil e infracción, también por el concepto de violación por inaplicación, de la doctrina legal dictada sobre dichos preceptos por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Sobre el propietario de la máquina causante de los daños, el Juzgado concreta como hechos probados: "Que por este último (don Pedro Jesús ), se pidió una excavadora a don Felipe , quien la envió al lugar de la obra con su conductor don Gabriel . Pero en ambas sentencias, se rechaza la existencia en el mismo de "culpa in vigilando" o "in eligendo" porque, "no existiendo culpa in operando" en el conductor mal pudo darse en el dueño de la máquina, "culpa in vigilando" o "in eligendo". Creemos haber demostrado, en la del primer motivo de casación que existió "culpa in operando" en el conductor de la máquina excavadora, por lo que, en definitiva, resulta clara la responsabilidad del propietario de dicha máquina en base a la existencia de "culpa in eligendo" o "in vigilando" en la conducta de este último.

Por infracción de la ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Infracción, por el concepto de violación por inaplicación, del artículo mil novecientos tres, párrafo primero en relación con el último, y en relación asimismo con el artículo mil novecientos dos todos ellos del Código Civil , así como por la infracción, también por el concepto de violación por inaplicación, de la doctrina legal referente al primero de los mencionados preceptos, contenida entre otras, en las Sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas treinta de abril de mil novecientos setenta y uno, diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y siete y veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta , conforme a la cual se declara que la responsabilidad que, de una forma general, se recoge en el párrafo primero del artículo mil novecientos tres del Código Civil es una responsabilidad directa, consecuencia de no haber empleado la debida cautela en la elección de aquellas personas de quienes se debe responder. A la vista del contenido de dicha doctrina y de los hechos declarados en la Sentencia recurrida, debemos alegar: Con carácter previo, que la exoneración de responsabilidad de las partes demandadas deriva, con toda claridad y aunque no se concrete expresamente en la Sentencia recurrida, de que la única actividad culposa y responsable fue la del encargado de la obra de excavación don Pedro Jesús (no demandado) por las instrucciones que cursó para realizar la excavación. Pero, además, entendemos que la culpabilidad de dichas partes demandadas deriva de lo siguiente: A). La de don Felipe (propietario de la máquina), ya que: Nada le obliga a enviar la máquina excavadora con su conductor y al encargado de la obra y, por lo tanto, al aceptar la petición de éste "le eligió" para unos trabajos con los cuales obtendría un beneficio. Delegó en el mencionado encargado todos los derechos que tenía sobre su dependiente en orden a su dirección y vigilancia. Existió, pues, en la actuación de don Felipe "culpa in eligenco". B) La de don Luis Manuel (Contratista encargado de la construcción del edificio). Las empresas contratistas, deben realizar la obra conforme a la redacción de un Proyecto redactado por el Arquitecto y supervisado por sus propios técnicos, en el que se comprenda obras de carácter previo, como pueden ser las de excavación e incluyendo en el mencionado Proyecto las previsiones que hayan de adoptarse. C) La de don Humberto (Propietario de la Obra). Sobre dicho señor, la Sentencia recurrida, en su segundo considerando, consigna: "Que la culpa in vigilando- o in eligendo- se refiere a actos de servidores o dependientes, pero no debe ampliarse a casos como el presente en el que quienes actuaban no lo eran del señor Humberto , sino que se trataba de un empresario con quien contratódicho señor. Es evidente que, se demuestra un desconocimiento total de la doctrina legal en la que se fundamenta el presente motivo de casación, puesto que... se está olvidando que el artículo mil novecientos tres citado contiene un párrafo primero , donde, de una forma general, declara la responsabilidad no por los actos propios, a que se refiere el artículo mil novecientos dos , sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder; refiriéndose los cinco párrafos siguientes a casos particulares de responsabilidad por hechos ajenos y sin impedir que en el principio general contenido en el párrafo primero se incluyan supuestos como el recogido por la sentencia recurrida, relativo a la responsabilidad del recurrente por los actos de las empresas o técnicos a quienes encargó la realización material de la obra, respecto de los cuales no se probó ni intentó probar a la instancia, haber empleado toda la diligencia que para prevenir el daño le exige para quedar exento de responsabilidad el párrafo último del tan citado artículo mil novecientos tres " Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y la Sentencia de la misma Sala, de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y siete y de diez de marzo de mil novecientos setenta y dos. En resumen, al no apreciar la Sala a quo la inmutabilidad y culpabilidad de todos los demandados, partícipes, aunque en distinta forma, en la acción originadora de los daños producidos, ha infringido, por el concepto de violación por inaplicación, el artículo mil novecientos tres citado, en relación con el artículo mil novecientos dos .

RESULTANDO: Que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado don Rafael Pérez Gimeno.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que como quiera que los tres motivos del recurso se formulan al amparo del ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , permanecen incólumes, por indiscutidos, los hechos básicos en que se apoyan, tanto la sentencia de apelación, aquí recurrida, como la del Juzgado, cuyos considerandos acepta aquélla íntegramente, de cuyos hechos básicos deben destacarse, a efectos de este recurso, los siguientes: Primero. A) Que don Humberto , propietario de un edificio a construir en la Avenida Maisonave de esta ciudad, encomendó la construcción del mismo a diversas empresas, entre ellas a la de don Luis Manuel y específicamente para la excavación a la de don Pedro Jesús ; B) Que por este último se pidió una excavadora a don Felipe , quien la envió al lugar de la obra con su conductor don Gabriel ; C) Que el conductor, siguiendo las indicaciones del encargado de la obra de excavación, metió la cuchara para apartar unos escombros, enganchando unos cables propiedad de la Telefónica y causando daños en los mismos (considerando quinto de la sentencia del Juzgado); Segundo, "...que no ha quedado acreditado que el demandado don Humberto contratara las obras de excavación con el otro demandado don Luis Manuel , ya que al folio setenta y uno aparece, presupuesto que para la excavación formula, a don Humberto , don Pedro Jesús , que no ha sido demandado, y al folio setenta y dos recibo expedido por el señor Pedro Jesús a cargo del señor Humberto y a cuenta excavación legal Maisonave veintiséis-, lo que excluye la pretendida responsabilidad del señor Luis Manuel que, evidentemente tenía que construir el edificio, pero no le incumbían las obras de excavación...".

CONSIDERANDO: Que si, según se afirma en el anterior relato fáctico, el conductor de la máquina excavadora, simple ejecutor material de los trabajos proyectados y ordenados por terceras personas, se limitó a seguir las instrucciones del encargado de la obra en quien debía racionalmente presumirse que estaba en posesión de los antecedentes relativos al trazado de los servicios públicos, entre ellos el telefónico, que discurrían por el subsuelo y que podían resultar afectados, sin que exista dato alguno que permita sostener que en el desarrollo de tal cometido se extralimitase o que su conducta, atendidas las circunstancias, pecase de descuidada, es visto que, como afirman las sentencias de instancia, no puede reprochársele falta de previsión diligencia en la ejecución de su tarea que pueda servir de presupuesto para hacerle una imputación a título de culpa o negligencia y, en consecuencia, atribuirle el resultado dañoso producido, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso que denuncia la violación por inaplicación del artículo mil novecientos dos del Código Civil y de la doctrina que cita, pues si bien en materia de responsabilidad extracontractual el sistema subjetivista viene evolucionando en la Jurisprudencia hacia posiciones más objetivistas, todavía no se ha llegado a la responsabilidad por la simple causalidad y en el presente caso, las sentencias de instancia descartan totalmente la culpa "in esperando" del conductor y no se ha atacado la resultancia fáctica que permita destruir tal aseveración.

CONSIDERANDO: Que si es cierto, como se afirma por el recurrente, que la responsabilidad fundamentada en el artículo mil novecientos tres del Código Civil es directa, en cuanto puede exigirse de la empresa sin demandar al dependiente, por ser una derivación de la culpa "in elegendo" o "in vigilando, no es menos cierto que tal responsabilidad directa exige como presupuesto la culpa "in operando" del dependiente o empleado, pues como afirma la sentencia recurrida, si falta ésta ningún reproche puedehacerse al empresario por defecto de elección o vigilancia, y como en el caso de litis, según se sienta en el anterior considerando, se niega tal presupuesto al quedar sentado que ninguna falta de previsión o diligencia podía atribuirse a la actuación del conductor de la máquina excavadora, es manifiesto que no puede actuar el mencionado artículo mil novecientos tres, párrafo cuarto, en relación con el séptimo , frente al dueño de tal máquina y empresario del conductor, sin que sea admisible argumentar en contra de lo expuesto sobre la base de que el contratista de la excavación su contrató tales trabajos con el dueño de la máquina, pues tal hipótesis no resulta de los hechos que las sentencias de instancia afirman como probados y, en consecuencia, no pueden tenerse en cuenta al no haber sido atacada la apreciación de la prueba por el cauce del número sétimo del mencionado artículo mil seiscientos noventa y dos, procediendo en consecuencia rechazar el segundo motivo en el que se acusa la violación por no aplicación del citado artículo mil novecientos tres, párrafos cuarto y séptimo en relación con el artículo mil novecientos dos y doctrina concordante.

CONSIDERANDO: Que, por último, en el tercer motivo se denuncia la violación por inaplicación del artículo mil novecientos tres, párrafos primero y último, en relación con el artículo mil novecientos dos, ambos del Código Civil , y de la doctrina legal que cita, motivo que tiende a demostrar la responsabilidad de los tres demandados en el evento dañoso, y que debe desestimarse por las siguientes consideraciones: a) respecto a don Felipe , propietario de la máquina excavadora, porque, como queda dicho anteriormente, excluida la actuación culposa del conductor queda excluida la responsabilidad de su empresario sin que sea admisible el razonamiento utilizado en contra de dicha conclusión de que al mandar la máquina excavadora con su conductor, eligió al encargado de los trabajos, pues tal encargado lo era de la empresa que debía realizar la excavación y en su designación ninguna intervención tuvo el señor Felipe ; b) en relación con don Luis Manuel , contratista encargado de la construcción del edificio, porque si las sentencias de instancia afirman que dicho señor era ajeno a las obras de excavación, por haberlas concertado el dueño con persona distinta, no puede atribuírsele falta de previsión o diligencia en su ejecución; y c) por lo que afecta a don Humberto , propietario de la obra, porque como declara la sentencia de esta Sala de cuatro de enero de mil novecientos ochenta y dos , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el artículo mil novecientos tres , puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección.

CONSIDERANDO: Que por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido por imperativo del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley Procesal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Compañía Telefónica Nacional de España, contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, en fecha veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y dos . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Carlos de la Vega.- Jaime Santos.- Rafael Pérez Gimeno.- José Luis Albácar.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. señor don Rafael Pérez Gimeno, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.