STS 168/2019, 5 de Marzo de 2019

Con fecha 15 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- PRIMERO.- El demandante D. Nemesio , con DNI NUM000 , es perceptor de pensión de incapacidad permanente total.- El demandante tenía reconocido el complemento del 20 % de incremento de la base reguladora y en Resolución de fecha 27 de noviembre de 2015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó su supresión "por realizar trabajos", con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2015, "al ser incompatible con la pensión de vejez reconocida por la institución competente de Suiza (efectos 01/12/2015), dado que la pensión de vejez participa de la naturaleza de rentas sustitutivas del trabajo". Contra dicha Resolución interpuso el demandante reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 5 de enero de 2016. SEGUNDO.- El demandante percibe, con efectos de 1 de diciembre de 2015, pensión de jubilación reconocida por el organismo competente de la Seguridad Social de Suiza por importe de 481 francos suizos".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Nemesio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Nemesio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2018 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Nemesio , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Pontevedra , en autos 67/2016, sobre supresión del 20% de la IPT, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos el derecho del actor a ser repuesto en la percepción del citado complemento del 20% de su pensión de Incapacidad, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono, desde la fecha de efectos y en la cuantía que legalmente proceda".

Por la representación del INSS, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 7 de abril de 2016, (RSU 60/2016 ).

Por providencia de esta Sala de 24 de mayo de 2018, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y, no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso .

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si procede suprimir el incremento del 20% del importe de la pensión de incapacidad permanente total que viene percibiendo el demandante, al ser perceptor de una pensión de jubilación con cargo a Suiza. A tal fin, la Entidad Gestora recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, de 7 de abril de 2016, R. 60/2016 , y denunciando como preceptos normativos infringidos los arts. 193.2 de la LGSS , art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, y arts. 5 , 12.3. 53 a 55 del Reglamento CE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (DOUE de 30 de abril). Igualmente, cita como infringida la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala, de 26/01/2044, R. 4433/2002 , y 13704/2005 , R. 1785/2004 .

2. - Impugnación del recurso.

   La parte actora recurrida no se ha personado en las actuaciones ante esta Sala.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso es procedente porque ha de mantenerse la doctrina recogida en las sentencias que se citan en el escrito de interposición del recurso.

Sentencia recurrida.

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por quien es pensionista de incapacidad permanente total cualificada. El demandante impugna la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en la que se le suprime el 20% de la pensión de invalidez que tenía reconocida, al ser perceptor de una pensión de jubilación que, según la Entidad Gestora, resultaba incompatible con aquel porcentaje. Según los hechos probados, el pensionista era perceptor de una pensión del 75% de la base reguladora, en concepto de incapacidad permanente total cualificada. Desde el 1 de diciembre de 2015, el referido pensionista percibe una pensión de jubilación con cargo a Suiza, por los servicios allí prestados. El 27 de noviembre 2015, la entidad gestora dicta la resolución objeto de la demanda, por la que declara la incompatibilidad del 20% de la IPT cualificada con la pensión de jubilación.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Pontevedra, dictada el 15 de mayo de 2017 , en los autos 67/2016, desestima la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandante.

2. - Debate en la suplicación.

   La parte actora interpone recurso de suplicación a fin de que se deje sin efecto la resolución administrativa y, con ello, que se estime la demanda.

   La Sala de lo Social del TSJ de Galicia dicta sentencia el 18 de enero de 2018, en el recurso 3532/2017 , por la que se revoca la de instancia, al entender que la incompatibilidad del 20% que impone la norma lo es respecto de la prestación de servicios, lo que no es el caso. Finalmente, acude a la normativa de la Unión Europea para justificar el derecho que se reclama.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencia de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ Navarra, de 7 de abril de 2016, R. 60/2016 , resuelve un supuesto en el que el demandante, nacido en 1950, fue declarado en incapacidad permanente total, por accidente de trabajo, con efectos del 20 de noviembre de 1996. El 5 de enero de 2005, el INSS incrementa la pensión en el 20%. Con efectos de 1 de febrero de 2015, la Seguridad Social de Suiza, le reconoce al demandante la pensión de jubilación, en cuantía de 1.332 euros anuales. Con efectos de 1 de marzo de 2015, el INSS suprime el incremento del 20% de la incapacidad permanente total al beneficiario, quien presenta reclamación previa que fue desestimada. Formula demanda para que se deje sin efecto la decisión administrativa, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social, cuya decisión fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra.

   La sentencia referencial desestima el recurso porque considera que ha de mantenerse la jurisprudencia en la que se apoya la sentencia de instancia, con cita de los AATS de 11 de septiembre de 2014 y 18 de noviembre de 2015 que vienen a aplicar dicha doctrina a pensiones de jubilación reconocidas en países miembros de la UE.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS .

   En efecto, nos encontramos ante supuestos similares, en los que los pensionistas afectados son perceptores de una pensión de incapacidad permanente total cualificada que ha sido reducida en el 20% de la misma, al ser beneficiarios de una pensión de jubilación en Suiza. No obstante, esta similitud, sus pronunciamientos son contradictorios en orden a mantener o no ese porcentaje que la Entidad Gestora había suprimido.

Motivo del recurso en relación con el punto de contradicción.

1. - Normas invocadas y fundamentación del primer motivo de casación.

   La parte recurrente, como se ha recogido anteriormente, formula un único motivo del recurso en el que se denuncia como precepto normativo infringido el art. 139.2 y 141.1 de la LGSS , art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, y arts. 5 , 12.3. 53 a 55 del Reglamento CE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (DOUE de 30 de abril). Igualmente, cita como infringida la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala, de 26/01/2004, R. 4433/2002 , y 13/04/2005, R. 1785/2004 .

   Según la Entidad Gestora recurrente, tras recordar el origen del incremento que se otorga a las personas en situación de incapacidad permanente total, al alcanzar una determinada edad, y la naturaleza jurídica que tiene, en virtud de la jurisprudencia de esta Sala, considera que la incompatibilidad del citado incremento con un trabajo también debe extenderse a la percepción de una pensión de jubilación que, en definitiva, viene a sustituir la realización de aquellos servicios laborales, ya que lo contrario supone compatibilizar la incapacidad cualificada con un actividad que da lugar a la posterior protección cuando se abandona por jubilación. A nivel europeo, la Entidad Gestora entiende que las normas anticúmulo son normas que afectan a la cuantía de las pensiones y esto es lo que, a su juicio, ocurre en el presente caso, en el que la norma española establece una incompatibilidad del incremento del 20% con la percepción deriva del trabajo o sus rentas sustitutivas, como son las pensiones de jubilación. Considera que aquí no se está en los supuestos de los arts. 53 a 55 del Reglamento 883/2004 .

2. - Examen de la infracción normativa.

   La cuestión suscitada en el recurso ya ha tenido respuesta de esta Sala, en la sentencia de Pleno, dictada el 29 de junio de 2018, en el Rcud. 4102/2016 , frente a una sentencia de la misma Sala que ha dictado la aquí recurrida y que ha sido seguida de las SSTS de 09/10/2018 (rcud 3249/2016 , 1095/2017 , 1456/2017 y 1909/2017 ), 13/11/2018 (rcud 3902/2017 ), 15/11/2018 (rcud 4151/2017 ). Por tanto, debemos remitirnos a lo ya decidido en aquellas resoluciones judiciales, al no existir mayores argumentos ni planteamientos que permitan alterar lo ya resuelto y que, por razones de seguridad jurídica, procede reiterar.

   Así, esta Sala ha recordado que la cuestión suscitada en el recurso fue tratada en los autos de inadmisión que aquí son recordados en la sentencia de contraste. Dichas resoluciones venían a sostener el criterio que la Entidad Gestora pretende hacer valer. No obstante, lo recogido en ellas es rectificado por el Pleno de la Sala por las razones que expone y que aquí resumimos:

1. Se recuerda, al igual que aquí realiza la Entidad Gestora, el origen jurídico y naturaleza de la incapacidad permanente total cualificada, que no constituye un nuevo grado sino una mayor cuantía de la incapacidad permanente total para suplir los ingresos que el beneficiario podría obtener, pero es improbable que lo haga quien alcanza una determinada edad en esa situación de invalidez.

2. Igualmente, se hace referencia al efecto suspensivo del incremento, consecuencia de la propia finalidad que con él se persigue, cuando el pensionista de invalidez desarrolla una actividad laboral o percibe la prestación por desempleo que genera la extinción o suspensión de esta.

3. Partiendo de tales consideraciones, atendiendo a la normativa europea y al respeto que los sistemas de coordinación de las prestaciones de invalidez deben tener a las características especiales de las previsiones nacionales, ya se afronta directamente el debate comenzando por las previsiones del Reglamento y que, en particular y respecto de la pensión de vejez, recoge el art. 53, que contempla las normas para impedir la acumulación de prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia, calculadas con arreglo a periodos de seguro y, en especial, su apartado 3, que refiere las normas al efecto y que dicen lo siguiente: " a) la institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero ; b) la institución competente tendrá en cuenta el importe de las prestaciones que ha de abonar otro Estado miembro antes de la deducción de los impuestos, cotizaciones a la seguridad social y otras retenciones o deducciones individuales, salvo que la legislación aplicada por dicha institución establezca normas para impedir la acumulación tras las citadas deducciones, con arreglo a las condiciones y los procedimientos que se establecen en el Reglamento de aplicación; c) la institución competente no tendrá en cuenta el importe de las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en virtud de un seguro voluntario u optativo continuado; d) si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos".

4. En lo que particularmente aquí interesa, destacamos la referencia que se hace en la sentencia de esta Sala a la doctrina del TJUE, y en particular a la doctrina del asunto Blanco Marqués, recogida en la sentencia de 15 de marzo de 2018 (C-431/16 ) en tanto que en él se planteaba la cuestión con una pensión de jubilación abonada en Suiza, al igual que en el caso que nos ocupa.

5. Pues bien, la sentencia del asunto Blanco Marqués viene a decir, tomando el resumen recogido en nuestra sentencia de Pleno, lo siguiente: "1) Una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro constituye una cláusula de reducción en el sentido del Reglamento. 2) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "legislación del primer Estado miembro" que figura en dicha disposición incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional. 3) Un complemento de pensión de incapacidad permanente total y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en otro Estado son de la misma naturaleza en el sentido del Reglamento. 4) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972 , no es de aplicación a una prestación calculada sin totalización si esta prestación no está incluida en el anexo del mismo Reglamento".

6. A la vista de todo ello, no existiendo en nuestra legislación una previsión específica que declare la incompatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación no nacional con el incremento del 20% de la incapacidad permanente total nacional, esta Sala señala que "Se trata de pensiones de la misma naturaleza, pero compatibles porque la legislación española carece de norma específica disponiendo lo contrario, condición impuesta por el Reglamento UE 883/2004".

Todo lo anterior, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a sostener que la sentencia recurrida es la que mantiene la doctrina correcta, sin que se hayan vulnerado las normas que se invocan en el recurso y, por consiguiente, se ha de desestimar el aquí interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas a tenor de lo establecido en el art. 235.1 LRJS .