STS, 16 de Junio de 1984

Por infracción de ley y de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1.692, ordinal 1 .° de la Ley de Enjuiciamiento: Por cuanto que la sentencia recurrida ha infringido por el concepto de violación por inaplicación de Doctrina Legal elaborada acerca de la litis consorcio pasivo necesario; sentencias de 20 de marzo de 1893, 2 de julio de 1964, 13 de abril de 1966, 9 de febrero de 1970, 12 de noviembre de 1970, 3 de octubre de 1977, 4 de julio de 1978, 6 de octubre de 1972 y 22 de diciembre de 1978, que de haber considerado la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca hubiera debido confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca. La sentencia de la Audiencia Territorial de Palma que por este escrito se recurre, tras aceptar los Considerandos primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, señala en su segundo Considerando: (Los relaciona). Así, pues, la sentencia recurrida considera la responsabilidad del Aparejador y debemos entender la del Arquitecto, prima facie como solidaria y ello ignorando reiteradísima doctrina jurisprudencial que desde 1893, 20 de marzo, entiende que el Arquitecto no es solidario de las obligaciones del contratista.

Por infracción de Ley y de Doctrina Legal, al amparo del artículo 1.692, ordinal 7, supuesto segundo : Por cuanto que la sentencia ha incurrido en error de hecho resultante de documento auténtico, es decir, de la escritura de obra nueva y división horizontal, presentado en grado de apelación, por el actor apelante en segunda instancia de fecha 28 de septiembre de 1978, ante el Notario don Bartolomé Torres Serra y del cual resulta que mi poderdante, don Cornelio efectuó la citada división horizontal y obra nueva con anterioridad de la sentencia que se recurre y por la que se le condena a efectuarla. La sentencia recurrida falla y condena a mi representado, don Cornelio , a tenor del primero B) "a que en el plazo de cuatro meses otorgue a su costa y ante Notario la correspondiente escritura de declaración de obra nueva y división de parte, y a cumplimentar también a su cargo, los requisitos necesarios de toda índole, incluso la adaptación del edificio mencionado a la licencia concedida por el excelentísimo Ayuntamiento de Palma, para que dicha Corporación otorgue la correspondiente certificación de obra terminada." El citado fallo viene razonado en el séptimo considerando de la sentencia.

Por infracción de ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero de la ley de Enjuiciamiento Civil : Por cuanto por inaplicación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria puesto que la sentencia declara que sobre la finca de la calle DIRECCION000 , número NUM000 a NUM001

, no existe servidumbre de paso que la grave a favor de la que colinda por el lado derecho entrando. En efecto la sentencia que se recurre condena a mi poderdante, a tenor del tercero del fallo: "Declarar y declaramos que sobre la finca de la calle DIRECCION000 , número NUM000 a NUM001 de esta capital, no existe ninguna servidumbre de paso que la grave a favor de la que colinda por el lado derecho entrando". El citado fallo lo razona en el antepenúltimo Considerando. Es decir, que la sentencia se pronuncia sobre un posible derecho real del que no tiene constancia si existe o no inscrito a tenor de la prueba desarrollada y sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la vigente Ley Hipotecaria que a continuación transcribimos.

Por infracción de Ley y de la Doctrina Legal concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinalprimero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Por cuanto que la sentencia recurrida ha infringido, por el concepto de violación por inaplicación del artículo 1.258 del Código Civil en relación con el apartado d) de las cláusulas adicionales al contrato de compraventa aportado con la demanda como documento número uno, puesto que a tenor del mismo no es dable condenar a mi ponderante a efectuar cosa alguna que no viniera obligado a tenor del contrato en su día suscrito. El fallo de la sentencia que se recurre condena a don Cornelio a tenor de la letra C) a que en el plazo de cuatro meses reconstruya la pared que derribó y que dividía el repetido edificio con el contiguo, por él mismo promovido, para que queden sin comunicación alguna los dos inmuebles expresados en toda la extensión de la pared medianera que existe entre los mismos. El citado fallo incurre, creemos en violación del artículo 1.258 del Código Civil .

RESULTANDO que el Procurador don José de Murga y Rodríguez en nombre de don David , formalizó recurso de casación por infracción de Ley y Doctrina Legal que funda en los siguientes motivos:

Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción por interpretación errónea del párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil , al englobar en el concepto de ruina cualquier defecto de la construcción, incluso los meramente decorativos. Uno. Breve extracto de su contenido. El artículo 1.591, 1, del Código Civil , al establecer como presupuesto de la indemnización la ruina del edificio, responde a un compromiso entre la gravedad de los daños y la duración de la acción, justificado tanto por las dificultades probatorias de los defectos constructivos, que aconsejan extremar la gravedad cuando más se aplaza el proceso, cuanto por la necesaria coordinación entre los artículos 1.591 y 1.484 del Código Civil . Siendo precisa para la condena prevista en el artículo 1591, 1, del Código Civil que la ruina sea próxima, inmediata y evidente, resulta manifiesto que ni los meros defectos decorativos, ni los manifiestos, ni los de escasa importancia, sean susceptibles de fundar dicha acción; por lo que al entender lo contrario la sentencia recurrida ha infringido en dicho precepto.

Amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por interpretación errónea de la Doctrina Legal contenida en las sentencias de 20 de mayo de 1959, 20 de noviembre de 1959, 7 de junio de 1966 y 6 y 14 de noviembre de 1978 , que exigen para la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil como mínimo la previsibilidad de la ruina. Breve extracto del motivo: La sentencia recurrida cita en apoyo de su equiparación entre ruina y defecto de construcción superiores a las imperfecciones corrientes una doctrina jurisprudencial que afirma contenida en las sentencias de 20 de mayo de 1959, 7 de junio de 1966 y 14 de noviembre de 1978 , pero que en realidad está contenida en la sentencia de 20 de noviembre de 1959 . Pero incluso prescindiendo del manifiesto error de cita, lo cierto es que la doctrina legal de este Tribunal Supremo siempre ha exigido la concurrencia del arrumbamiento para la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , si bien moderándolo en el sentido de que la ruina no es menester que se haya producido, bastando con que sea próxima y segura; doctrina claramente infringida por la sentencia recurrida lo que obliga a su casación.

Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación del artículo 1.484 del Código Civil . Breve extracto de su contenido. Siendo varios de los defectos declarados en la sentencia manifiestos, podían ser apreciados por los compradores al efectuar la compraventa, o por el comitente de la obra al efectuar su aceptación; habiendo precluido con la consumación del contrato la posibilidad de denuncia, de conformidad con el artículo 1.484 del Código Civil , que además responsabiliza sólo al vendedor, y no al Arquitecto, y por un plazo de seis meses de responsabilidad por los defectos ocultos; por cuyo motivo al prescindir de dicho precepto la sentencia recurrida lo infringió por violación en su aspecto negativo de inaplicación, procediendo la casación de la sentencia.

Amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción Dor interpretación errónea del párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil , al estimar responsable al Arquitecto de los defectos en la ejecución material de un edificio. Breve extracto de su contenido: La sentencia recurrida declara expresamente probado que las causas de los defectos existentes en la obra se debieran a la mala ejecución de la obra, lo que determina que no siendo responsable el Arquitecto de la ejecución de la obra, que corresponde al Constructor, bajo la vigilancia del Aparejador, no deba responder en absoluto de los defectos observados en la obra. Por cuyo motivo, estando claramente deslindadas en el artículo 1.591, párrafo primero, del Código Civil , las responsabilidades de Constructor y de Arquitecto, y siendo en todo caso el coste de reparación de los defectos, aún advertidos por el Aparejador, a cargo del Constructor, la sentencia recurrida ha interpretado errónea y extensivamente dicho precepto al Arquitecto, procediendo la casación de la sentencia recurrida.

Amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción por violación en sentido negativo de la inaplicación del artículo. 1, letra A. apartado 1. del Decreto de 19 de febrero de 1971 . al hacer responsable al Arquitecto de funciones confiadas al Aparejadoro Arquitecto técnico. Breve extracto de su contenido. Al establecer el artículo 1, letra A, apartado 1, del Decreto de 19 de febrero de 1971 . como atribución del Aparejador o Arquitecto técnico, la dirección de la ejecución material de las obras, le hizo subsidiariamente responsable, después del Constructor, de los defectos de ejecución material, excluyendo la responsabilidad del Arquitecto, por cuyo motivo la sentencia recurrida al condenar al Arquitecto por defectuosa vigilancia en la ejecución material, infringió, al no aplicarlo, dicho precepto, procediendo la casación de la sentencia.

RESULTANDO que el Procurador don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez, compareció como recurrido en nombre de don Baltasar , en nombre propio y en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 , número NUM002 , antes NUM000 a NUM001 , de Palma de Mallorca; admitidos los recursos e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

Visto siendo ponente el Magistrado excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que si bien cada uno de los partícipes, como contratantes, en la construcción del edificio objeto del contrato de obra -Contratista y Promotor, Arquitecto, Aparejador- tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional respectivo, responsabilidad exigible de modo mancomunado simple o por separado, si así se interesa, también es cierto, según reiterada y de sobra conocida doctrina legal, que si la participación responsable no es posible discriminarla o separarla con nitidez, para exigir a cada uno la que le es propia, esa responsabilidad puede ser reclamada de modo solidario por entenderse constituida, en aras de la seguridad jurídica y de la satisfacción de los derechos de los perjudicados, una situación de corresponsabilidad indiferenciada externamente y solidaria desde el lado acreedor -aunque entre los responsables pueda serlo, según sus acuerdos, distinguible (artículo 1.045 del Código Civil )- que permite a aquél, por lo mismo, dirigirse contra cualquiera de ellos conforme al artículo 1.144 del Código Civil , o lo que es igual, que no le impone la necesidad de demandar o traer a juicio a todos los partícipes, porque, evidentemente, y por obra de ese vínculo, la situación procesal de litis consorcio ya no puede darse por carencia de sus presupuestos, en cuanto bastará la presencia procesal de cualquiera -no de todos- para que la decisión sobre el objeto de su responsabilidad (obra ruinosa o deficiente) pueda ser tomada con la suficiente y eficaz defensa del comparecido y sea vinculante para los demás -ausentes-, justamente por obra de la solidaridad (artículo 1.252, 3.° del Código Civil ) determinante de la identidad personal y de los efectos de la cosa juzgada subsiguiente (artículo 1.252, 1.°, del Código Civil ), a la que no pueden ser ajenos por imperativo legal, ni por ello mismo quedar indefensos o no garantizados en su derecho.

CONSIDERANDO que por ello, de acuerdo con las Sentencias de 10 de noviembre de 1970. 14 de noviembre de 1978, 31 de octubre de 1979, 5 de diciembre de 1981. 22 de noviembre de 1982. 17 de febrero de 1984 y 8 de junio de 1984 . hay que estimar correcto la solución de la Sentencia de instancia, al no existir litis consorcio pasivo necesario, ni estar mal constituida la relación jurídico procesal, y consecuentemente, desestimar el motivo primero -que alega como infringida dicha doctrina- en cuanto ya en principio, la propia parte recurrente alude a la solidaridad existente en el caso y la Sala de instancia evidentemente la aplica, fundada en la indeterminación de las responsabilidades exigidas a los diversos demandados por los defectos de construcción acreditados, independientemente (conviene añadir) de la posición del Arquitecto -como se verá al estudiar su recurso- dada la permanencia frente a la acción ejercitada del constructor y el otro demandado maestro de obras (ausente en el pleito), amén del Aparejador no traído a juicio.

CONSIDERANDO que el motivo tercero, que alega la violación del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede tampoco prosperar, porque el argumento de que, junto a la negatoria de servidumbre, no se ha solicitado la nulidad o la cancelación de la inscripción correspondiente, no es válido en el caso, dado que el fundamento del fallo para decretar la inexistencia de ese pretendido derecho real fue la no constancia ni en la realidad ni en el Registro -y esto último por no aportarse dato alguno- de ese supuesto gravamen, lo cual es evidentemente el presupuesto del párrafo segundo de dicho artículo 38 , es decir, el asiento tabular de ese gravamen o servidumbre, preciso para que el artículo 38, segundo de la Ley Hipotecaria tenga justificación en su exigencia y finalidad, no otra que la de mantener la correspondencia entre Registro y realidad jurídica extraregistral, evitando la posible contradicción, evento aquí no posible.

CONSIDERANDO que la misma suerte ha de seguir el motivo cuarto, con el mismo amparo legal y denuncia de la inaplicación del artículo 1.258 del Código Civil , porque es claro que no se infringe tal precepto (el de "pacta sunt servanda"), en cuanto la cláusula aludida en el motivo como desconocida por la Sala de instancia no se refiere ni se extiende, como facultad del vendedor constructor, a la configuraciónexterna de la finca, o a su unión o comunicación con la otra del mismo dueño, sino a la adición o supresión de plantas, a su distribución y a su configuración interna, y como lo que hizo el dueño recurrente fue derribar un muro de separación, conducta y hecho no amparada por la cláusula, es evidente que fue él quien no se ajustó al contrato y él el infractor y correcta, pues, la conclusión que ahora se impugna indebidamente.

CONSIDERANDO que, por contra, sí es estimable el motivo segundo interpuesto al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal , por error de hecho, ya que el que se acusa está manifiestamente acreditado con el documento auténtico que se cita, aportado en la segunda instancia, demostrativo de que por el vendedor constructor se otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal, pues es esta misma escritura la que se cita y aporta, por lo que, sin más razonamientos, debe acordarse según lo autorizado por el artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y casar la sentencia recurrida en ese extremo o punto de su fallo, referido a la obligación de realizar las operaciones jurídicas ya hechas y de la que debió absolverse a la parte.

CONSIDERANDO que son dos los puntos fundamentales contenidos en el segundo de los recursos, éste formalizado por el Arquitecto director de las obras en cuestión: uno relativo al concepto de ruina y sus consecuencias, a lo que se refieren los tres primeros motivos y otro a la responsabilidad de dicho señor, en relación con las circunstancias del caso y con lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil y Decreto de 19 de febrero de 1971 sobre funciones del Aparejador o Arquitecto técnico, al que se dedican los restantes motivos, es decir, el cuatro y el quinto.

CONSIDERANDO que la fijación de hechos (no impugnada) de la Sentencia de instancia se especifican los defectos constructivos en los siguientes y extractados términos: a) impermeabilización muy simple de la cubierta del edificio, constancia a la Memoria y a las especificaciones técnicas, causa de humedades en los últimos pisos; b) rellanos de escalera con pendientes hacia el interior de las viviendas, causa de entrada de agua de lluvia en ellas; c) carencia de acceso al aljibe del edificio; d) deficiente instalación de recogida de aguas de los aleros e insuficiencia de desagües; e) impermeabilización inadecuada del cuarto de contadores; f)humedades por fugas de agua, por deficiente sellado de juntas de los tubos de las bajantes de agua, y g) grietas en las barandillas de las escaleras y balcones, por utilización de mortero inadecuado.

CONSIDERANDO que como ya se dijo con más detalle en la Sentencia de 30 de septiembre de 1983

, el sentido del concepto de ruina contenido en el artículo 1.591 del Código Civil (que es el que aplica al caso la Sala de instancia y que ahora se controvierte), que tiene su origen e inspiración en el artículo 1.792 del Código Civil francés, sigue asimismo la doctrina romana del "quod imperitia precavit, culpa esse", así como el sentido de la jurisprudencia francesa, es decir, que tal concepto de ruina no sólo se refiere a las obras fundamentales ("gros ouvrages"), sino también a las meramente defectuosas ("mal facons") que atenten a aquéllas, interpretación que es válida en nuestro Derecho porque la ruina de la que habla la ley tiene que penerse en relación con el término se "arruinase" que emplea el artículo 1.591 , con referencia a los vicios graves que afecten a elementos esenciales de la construcción, aunque el inmueble no quede convertido materialmente en ruina, y así en efecto lo tiene reiteradamente dicho esta Sala al hablar de defectos graves (Sentencias de 20 de mayo de 1959, 20 de noviembre de 1959, 29 de noviembre de 1970, 1 de abril de 1977, 3 de octubre de 1979, 9 de mayo de 1983 , concordantes con las que después se citarán), es decir, de aquéllos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra; hagan tener por su pérdida o la hagan inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional), tal como indican las Sentencias de 21 de abril de 1981, 8 de febrero de 1982 y 17 de febrero de 1984 , y en concreto esta última al calificar de ruina por defectos graves a los que, como vicios de la construcción, incidan en la misma habitabilidad del inmueble, lo cual no hace sino concordar con otros precedentes jurisprudenciales que calificaron de "ruina", a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , los siguientes defectos: desprendimientos de ladrillos en fachada (Sentencia de 3 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 30 de septiembre de 1983 ), filtraciones de agua (Sentencia de 29 de marzo de 1983 ), inadecuada impermeabilización (Sentencia de 29 de marzo de 1983 y 17 de febrero de 1983 ), grietas y humedades (Sentencia de 3 de marzo de 1983 ), bajadas de agua, cornisas, inundaciones de cubiertas y tejados (Sentencias de 9 de mayo de 1983, 29 de marzo de 1983 ) o defectuosas instalación y colocación de colectores (17 de febrero de 1984), etc.

CONSIDERANDO que si bien en algunas otras Sentencias de esta Sala se han estimado no constitutivas de vicios de la construcción otras deficiencias (tal, por ejemplo, en la de 23 de febrero de 1983), ciertamente lo ha sido así valorando esa repercusión de que antes se hablaba respecto de la habitabilidad, o bien por no ser suficientes para constituir esa previsión de inutilidad o peligro próximo de ella, cosa que, ciertamente, no puede predicarse de la situación creada en el edificio del caso presente, en el que son muchas las deficiencias observadas y de enjundia bastante para configurar el concepto de "ruina" resultante de tan reiteradísima doctrina legal como la citada, que como precedente hay que tener encuenta para, en definitiva, desestimar los tres motivos que al tema se refieren, ya que, a su vista, en modo alguno puede afirmarse que se hayan infringido ni el artículo 1.591 por interpretación errónea (motivo primero), ni la doctrina legal pertinente (motivo segundo ) ni, en fin, tenga por qué aplicarse el artículo 1.464 del Código Civil, como se pretende en el motivo tercero , previsto para otros supuestos de hecho.

CONSIDERANDO que en la casuística jurisprudencial, representada en parte por las sentencias citadas, hay ciertamente casos de inclusión o de exclusión de la responsabilidad del Arquitecto aún en el supuesto de apreciación de esos defectos constructivos, si bien hay que observar que en aquéllos en los que esa responsabilidad se proclamó y se exigió lo fue por declaración terminante (no al pasar, como en la sentencia recurrida se hace) de la participación del Arquitecto en la causación de esas deficiencias, y así en la de 29 de marzo de 1983, en la que se hablaba de "proyecto inadecuado" en la de 9 de mayo de 1983 de "defecto de dirección"; en la 30 de octubre de 1983, en la que se aludía al "sistema inadecuado propuesto por el Arquitecto para reparar las fachadas", etc., mientras que, por contra, la de 15 de julio de 1983 lo excluía de la condena porque los vicios fueron causados por defectos de construcción, no por mala dirección o proyecto, aunque en el recurso se pretendiera incluirlo por sostenerse que la mala construcción era debida a la mala dirección.

CONSIDERANDO que es esta casuística la que, en armonía con el recto sentido del artículo 1.591 del Código Civil , lleva a diferenciar las distintas responsabilidades exigibles, sin ser lícito su trasvase de una a otra cuando la especificación sea posible, supuesto que es el del pleito origen del recurso y que la Sala de instancia no tuvo en cuenta, ya que acreditada la cualidad y entidad de los defectos -que se describen en anterior "Considerando"- se ve bien claro que éstos no encajan en el ámbito de la responsabilidad del Arquitecto (vicios del suelo o de la dirección), por lo que al entender lo contrario dicha Sala, y condenar a dicho profesional, está dando una interpretación excesiva, un sentido impropio, a los términos del citado precepto, en cuanto extiende al Arquitecto las previsiones de la norma referidas al constructor o, en su caso, al técnico Aparejador, ya que la dicción legal de "vicios de la construcción" tiene un sentido propio referido al que ejecuta, no al que dirige y proyecta, a menos que la "ejecución" defectuosa provenga de una directriz cerrada (caso de la Sentencia de 30 de septiembre de 1983 ), no cuando sea independiente o no cumpla las indicaciones del Arquitecto.

CONSIDERANDO que, en su virtud, dado que los vicios apreciados no son de dirección reprochables al Arquitecto, es clara la estimación de los motivos cuarto y quinto, que, al amparo del ordinal 1.° del artículo 1.692 , denuncian la interpretación errónea del artículo 1.591 del Código Civil y la inaplicación del artículo primero, letra A, apartado primero, del Decreto de 1971 y, en consecuencia, la del recurso en parte relativamente a la condena del Arquitecto, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en relación con el fallo que se ha de dictar a continuación en la segunda sentencia, armonizando con la solución del recurso anterior.

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos haber lugar a la casación parcial de la Sentencia, en interés de ambos recurrentes, tal como se especificará en la que a continuación se dicte, y ello sin expresa condena en costas. Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia referida, con devolución de las actuaciones remitidas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos de la Vega Benayas.- Jaime Santos.- Rafael Casares.- Cecilio Serena.- Rafael Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido, en estos antes, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy, de lo que como secretario de la misma, certifico.

Madrid a 16 de junio de 1984.-José Dancausa.-Rubricado.