STS 42/2019, 26 de Marzo de 2019

Con fecha 12 de diciembre de 2016, el capitán jefe de la compañía de Pamplona de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 , seguido al guardia civil don Valentín por una falta leve, imponiéndole la sanción de "dos días de pérdida de haberes con suspensión de funciones".

Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil don Valentín interpuso recurso de alzada ante el teniente general jefe de mando de operaciones de la Guardia Civil que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 24 de marzo de 2017.

El hoy recurrente guardia civil don Valentín , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona que se tramitó bajo el número R.C.D.M.O. 3/17, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso, y se dicte sentencia concediéndole el amparo solicitado.

El Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2018 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que el día 6 de septiembre de 2016, alrededor de las 10:00 horas el Capitán Jefe de la 1ª Compañía de la Guardia Civil en Pamplona, D. Ildefonso , se personó en el Acuartelamiento de Lecumberri para realizar la revista ordinaria del servicio. Dicho servicio se prestaba por el Guardia Civil José , como Jefe de Patrulla y por los Guardias Civiles D. Valentín y Vera Solla como componentes de la misma. Requerida la papeleta de servicio nº 2016-9-3508-31 al Jefe de Patrulla comprobó que no se había dado debido cumplimiento a los cometidos asignados en la misma en el horario de 08:00 a 09:27 horas-. En concreto, los cometidos relacionados con la inspección de la "Estación de servicio Arivbe, el Bar Betelu y el Estanco Francisca de Lekumberri". Inspecciones de las que únicamente y en horario posterior se llevó a cabo la del Estanco Francisca a partir de las 10:05 horas, lo que les llevó a suspender otro de los cometidos ordenados en la papeleta de servicio.

También aparece acreditado del Expediente Disciplinario la existencia de un error en la papeleta de servicio; pues los cometidos que en dicha franja horaria debían efectuar afectaban a un estanco de Lekumberri, a la estación de servicio de Arribe y a un bar cafetería situado en la localidad de Betelu; y sin embargo en la papeleta de servicio aparece como cometido la inspección de una gasolinera en la localidad de Aribe, que es distinta localidad a la en principio prevista, Arribe. Encontrándose la localidad de Aribe a una considerable distancia kilométrica de los otros dos puntos de control; lo que indujo confusión a la patrulla, que lo puso en conocimiento del Cabo 1º de la Guardia Civil quien les indicó que hiciesen lo que pudiesen.

De igual forma, consta acreditado en autos que, incoado el expediente disciplinario por falta leve, el recurrente solicitó del instructor del mismo que, teniendo señalado el día 18 de noviembre de 2016 para la práctica de prueba testifical, trasladase esta a otro día, pues la Letrado que pretendía asistirlo no podía ese día al tener señalamientos previos. Informando además de las fechas en que esta tenía ya señalamientos previos en aquellas fechas. Sin embargo, el Capitán Jefe de la Compañía, desestimó lo solicitado al considerar que "el derecho a la asistencia letrada no es aplicable en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador". Dichas pruebas testificales se practicaron en el día señalado por el Instructor, y a la misma acudió el recurrente sin asistencia letrada, dejándose constancia de dicha circunstancia en actuaciones."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS, en los términos expuestos en la presente sentencia, el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 3/17 interpuesto Guardia Civil D. Valentín , con destino en la Sección Fiscal de Beriain de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de fecha 24 de marzo de 2017, por la que resolviendo un recurso de alzada se confirmaba la resolución sancionadora del Capitán Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Pamplona recaída en el procedimiento por falta leve núm. 09LO12/16, de fecha 12 de diciembre de 2016, por la que se le impuso al recurrente una sanción de PÉRDIDA DE DOS DÍAS DE HABERES, debiéndose restablecer al recurrente en el derecho fundamental vulnerado, anulando las resoluciones recaídas, tanto de carácter administrativo como judicial, retrotrayendo las actuaciones al trámite administrativo de práctica de prueba admitido en el curso del procedimiento disciplinario, a fin de que este se practique de forma respetuosa con su derecho a la asistencia letrada; continuándose la tramitación de dicho procedimiento sancionador hasta su conclusión conforme a Derecho.

Por lo tanto, se deja sin efecto la sanción impuesta con los efectos administrativos y económicos que se deriven de dicha anulación."

Notificada en forma la anterior sentencia la procuradora del guardia civil don Valentín , doña Marta Saint Aubín Alonso mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona de fecha 7 de junio de 2018, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se acordó en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 12 de julio de 2018, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

Personadas las partes, por providencia de fecha 31 de octubre de 2018, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA , pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 7 de noviembre de 2018 por interés casacional.

Notificado el mencionado auto la procuradora doña Marta Saint Aubín Alonso, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 12 de noviembre de 2018, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración del principio de legalidad penal, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con afectación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad habida que arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia.

De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. abogado del Estado, que mediante escrito de fecha el 21 de noviembre de 2018, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso, confirmando en todo caso la desestimación del interpuesto en la instancia.

Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 28 de noviembre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de diciembre de 2018 a las 12:00 horas. Visto el interés casacional, por providencia del día 6 de marzo se convoca al Pleno de la Sala para la deliberación, votación y fallo de este recurso para el día 13 de marzo de 2019, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 21 de marzo de 2019, quien expresa el parecer mayoritario del Pleno de esta Sala.

La procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubin Alonso, en nombre y representación del guardia civil don Valentín interpone recurso de casación frente a la sentencia núm. 3/18, de fecha 3 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en razón a las siguientes alegaciones: primera: por vulneración del principio de legalidad penal, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con afectación al derecho a un proceso con todas las garantías; y, segunda: por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad habida que arrastra la violación a la presunción de inocencia.

En la primera alegación, el recurrente se queja de que en la resolución recurrida, que estima el recurso interpuesto, pero acuerda la nulidad de lo actuado y ordena retrotraer las actuaciones, se vulnera el principio non bis in idem.

La cuestión se centra en que en el curso del procedimiento administrativo sancionador, el ahora recurrente solicitó (y al efecto designó un letrado para que le asistiera) que estuviera presente el letrado, pidiendo un cambio de fecha por cuanto el letrado tenía otros señalamientos, lo que como recoge la sentencia recurrida en sus hechos probados recogidos en el antecedente de hecho número sexto, se desestimó al considerar que "el derecho a la asistencia letrada no es aplicable en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador". Como muy bien explica la sentencia recurrida, tal afirmación no es conforme a Derecho, pues tanto el art. 42 como el 46 reconocen el derecho a la asistencia letrada. Por consiguiente, es evidente que ha sido infringido tal derecho, y la sentencia recurrida así lo considera, señalando que "la no suspensión de las declaraciones testificales por el instructor del procedimiento solicitada por el recurrente, en los términos en los que se fundamentó vulneró a juicio de esta Sala, en efecto, el derecho a la asistencia letrada del recurrente".

Sobre esta cuestión que supone la premisa de la que se ha de partir, no hay discusión, y dado que no ha sido objeto de recurso, se ha producido la denominada cosa juzgada parcial, de manera que tal declaración -la existencia de la vulneración del derecho fundamental- es firme. El recurrente se queja de la consecuencia que la sentencia recurrida extrae de dicha vulneración, ya que la sentencia estima el recurso y considera que restablece al recurrente en el derecho fundamental vulnerado anulando para ello las resoluciones recaídas tanto en el ámbito administrativo como judicial, y ordenando que se retrotraigan las actuaciones al trámite administrativo de práctica de la prueba que había sido admitida, a fin de que se practique respetando el derecho del recurrente a la asistencia letrada. Considera el recurrente que esta decisión vulnera el principio non bis in idem. Este es el objeto del recurso: la decisión acordando retrotraer las actuaciones.

Al respecto y en primer lugar debemos decir que es doctrina reiterada de esta Sala que las vulneraciones ocurridas durante la tramitación del expediente administrativo no se pueden subsanar posteriormente en el ámbito jurisdiccional. Por consiguiente, en éste ámbito los Tribunales deben resolver teniendo en cuenta la vulneración producida.

La cuestión de retrotraer las actuaciones judiciales, o dicho de otra manera, la técnica del reenvío no es algo simple que pueda acordarse en todo supuesto en el que haya sido violentado un derecho fundamental.

En cuanto a la retroacción de actuaciones es preciso distinguir: a) que se trate de la pretensión del recurrente y que así considere que se restablece su derecho; b) que no constituya su pretensión; y, c) que precisamente su pretensión sea que no exista retroacción de actuaciones.

La retroacción de actuaciones supone la nulidad de las actuaciones realizadas y, por consiguiente, es precisamente lo que constituye el objeto del incidente de "nulidad de actuaciones" recogido en el art. 241 de la LOPJ . Y, debe repararse en que tal incidente no puede ser acordado de oficio. Esto ya nos indica que el Tribunal, no puede -de oficio- acordar una nulidad de actuaciones. En el mismo sentido, el párrafo 2º del apartado 2º del art. 227 de la LEC señala que "en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"; lo mismo ocurre en el supuesto del art. 228 de la LEC : no es posible de oficio acordar la nulidad de actuaciones.

Además, se debe tener en cuenta que la retroacción de actuaciones en un procedimiento sancionador, funciona o puede funcionar de distinta manera cuando no se ha violado un derecho fundamental, que en aquellos casos en los que ha sido violado algún derecho de ese carácter.

Ahora bien, es cierto que en la pretensión de la parte recurrente al solicitar que se declare que su derecho fundamental ha sido vulnerado, puede entenderse implícita la petición de que se le restablezca en su derecho y, tal vez, la forma de hacerlo sea mediante la retroacción de las actuaciones. Pero, incluso en esos casos, es posible que con independencia de la pretensión de la defensa, la consecuencia de la vulneración del derecho fundamental puede conducir a una solución distinta, más inmediata y satisfactoria para el recurrente; esto es, sin dar lugar a la retroacción de actuaciones, pues la protección de su derecho puede tener otras posibilidades distintas de satisfacción.

No obstante, en relación con la retroacción de actuaciones debe tenerse en cuenta que tal posibilidad debe realizarse -y más en un procedimiento penal o administrativo sancionador- con mucha cautela, pues no siempre tiene sentido que la vulneración de un Derecho fundamental conduzca a la repetición de las actuaciones con un nuevo enjuiciamiento, pues, sin duda, supone otorgarle un escaso contenido al indicado derecho fundamental; dado que su vulneración no tiene otras consecuencias que volver a repetir todo lo actuado, volviendo a juzgarlo nuevamente (con el mismo o, incluso, con otro Tribunal -o formado con distintos miembros); incluso, es perfectamente posible que imponiendo una pena o una sanción más grave.

Por ello, el Tribunal Constitucional en su STC, 59/2018, de 4 de junio , (que se refiere asimismo a la STC, 88/2013, de 11 de abril y a la STC, 125/2017, de 13 de noviembre ) señala que ""cuando quede plenamente acreditado con la lectura de las resoluciones judiciales que la condena se ha basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, también deberá estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que en tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de dichas pruebas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente, consumando de esa manera la lesión del derecho a la presunción de inocencia. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determinaría la anulación de la Sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones".

A conclusión idéntica debe llegarse cuando la parte esencial de la actividad probatoria sobre los elementos subjetivos del delito de que se trate -como ocurre en el presente caso con el ánimo de llevar a cabo la conducta antijurídica a través del dictado de una resolución administrativa ilícita o contraria a Derecho a sabiendas de su ilicitud- no haya sido objeto de consideración por el órgano judicial de revisión con las debidas garantías, dado que, como en esta ocasión acontece, la concurrencia de dicho elemento subjetivo solo podría ser inferida por el órgano judicial de segunda instancia tras escuchar el testimonio de los acusados con publicidad, inmediación y contradicción, pues la ponderación de dichos testimonios es absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por aquéllos.

Por tanto, la condena en segunda instancia, en la medida en que ha dejado de someter a valoración el testimonio exculpatorio de los acusados, practicado a presencia del órgano judicial que condenó, ha vulnerado también el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

6. La declaración de que se ha vulnerado a los recurrentes su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) determina la anulación de la resolución judicial impugnada y la del Auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones en tanto que no reparó dichas vulneraciones".

Así pues, cuando se han tomado en consideración pruebas que no debieron ser consideradas -y eso ocurre cuando las pruebas se han llevado a cabo vulnerando el derecho de defensa- queda afectado el derecho a la presunción de inocencia y vulnerado el derecho al proceso debido (no es preciso recordar que ambos son derechos fundamentales) y, en dichos supuestos no debe ser acordada la retroacción de las actuaciones.

La técnica del reenvío supone una carga sobre el acusado absuelto que, como indicamos, debe ser impuesta de forma muy restringida. Y, desde luego, no es concebible que al amparo de una queja del acusado (sancionado) sobre una vulneración de un derecho fundamental cuando él no solicita ni considera que la retroacción de las actuaciones es la forma de reponerle en su derecho, se reenvíen las actuaciones para que se tramite nuevamente el expediente administrativo y vuelva a juzgársele sin la indicada vulneración. Debe siempre buscarse la solución que menos sacrificio imponga a aquél que no tuvo nada que ver con la vulneración del derecho fundamental; la regla del balance de los sacrificios no puede ser inclinada en su contra.

Un procedimiento sancionador en el que se vulnera absolutamente el derecho a la defensa letrada es un procedimiento arbitrario que vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, y tales vulneraciones no puede llevar aparejada la sanción de nulidad y la vuelta a la práctica del procedimiento, sino que ha de concluirse con la estimación del recurso, la nulidad de la resolución que impone la sanción y la desaparición de ésta y de todos sus efectos.

No se trata de concederle o no a la Administración una segunda oportunidad para volver a dirigir el procedimiento (esta vez bien, puesto que lo había hecho mal) contra el sometido al expediente sancionador. La cuestión no se encuentra ahí, aunque esas sean las consecuencias. Imagínese que debido a una vulneración de un Derecho fundamental el acusador en juicio oral -que ve venir por ello una absolución- solicitara la nulidad de lo actuado para volver a la instrucción y repetir todo; estaríamos ante la denostada absolución en la instancia. Pues esa misma consecuencia se produce, aunque quien lo solicite sea el propio acusado. E igualmente, cuando no solicitándolo ninguna de las partes procesales, sin embargo, es acordado de oficio.

Incluso, cuando lo solicita el recurrente (o, tal vez, cuando pueda considerarse implícita en su petición) debe a pesar de ello examinarse si queda afectada la prohibición de la reformatio in peius; pero, desde luego, en los demás casos supone una reforma del objeto del recurso y de la pretensión deducida por el recurrente, en su perjuicio, pues el recurrente se ve compelido a algo que él no solicitó y que le resulta perjudicial, como es: someterse al riesgo de volver a ser condenado o sancionado.

En efecto, el principio de proporcionalidad, evidentemente de rango constitucional pues subyace en todos los Derechos fundamentales, conduce a estimar que excede de la proporcionalidad entre infracción y sanción el someter a la persona incursa en un expediente sancionador nuevamente al riesgo de volver a ser sancionado, cuando el grave error, la vulneración de uno o varios Derechos fundamentales no puede serle imputada, sino que corresponde a la propia Administración.

Así pues, procede la estimación del recurso.

Dicho esto, no es necesario entrar en la cuestión del non bis in idem, ni en las demás alegaciones del recurso.

Ahora bien, señalaremos que en la jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal, se distingue según se trate de actos administrativos (llamémosle generales) y de actos administrativos sancionadores. en el primer caso, a su vez diferencian entre defectos puramente formales, en cuyo caso admiten la retroacción de actuaciones (con ciertos límites) y defectos sustantivos, en cuyo caso no admiten la indicada retroacción. En efecto, entre otras, en la STS, 3ª, de 29 de septiembre de 2014 (recurso núm. 1014/2013 ), recurso de casación para la unificación de doctrina, se señala que "la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. (...) Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas exclusivamente imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión"; y, añade, "por lo tanto, (...), no cabe la retroacción de actuaciones cuando se anula una liquidación tributaria por razones sustantivas, materiales o de fondo".

Ahora bien, en el caso de que se trate de actos administrativos sancionadores la solución de la indicada Sala es diferente, pues en todo caso, no admitiría la retroacción; y, para ello acuden al principio non bis in idem. Así, en la indicada sentencia (entre otras), se recuerda que "la solución se ofrece distinta cuando el acto tributario sea sancionador, pues en tal caso la posibilidad de, una vez anulado el castigo, imponer uno nuevo chocaría frontalmente con el principio ne bis in idem, en su dimensión procedimental, como subrayamos en las sentencias de 22 de marzo de 2010 (casación 997/06 , FJ 4º), 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09 , FJ 3º), 7 de abril de 2014 (casación 3714/11, FJ 2 º) y 11 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina 164/13 , FJ 6º)."; y, ya en la STS, 3ª, de 26 de marzo de 2012, recurso de casación núm. 5827/09 , en referencia al principio non bis in idem, indica que "en el presente supuesto, el Tribunal Económico-Administrativo Regional apreció defectos de fondo en la liquidación como era la improcedente aplicación de un régimen juridico derogado. En primer lugar de limitarse a anular por tal causa, los actos impugnados, acordó devolver el expediente a la Inspección para que, de conformidad con «la normativa vigente determine el régimen tributario aplicable» practicándose nuevas liquidaciones y, en su caso, infligiéndose las correspondientes sanciones. Es evidente que no se trataba de un defecto procedimental o formal sino de fondo, que ataía a la selección de la norma aplicable para practicar la liquidación. El órgano de revisión, en un claro exceso, actúo frente a la liquidación impugnada como el inspector jefe respecto de la propuesta elevada por el actuario, en el seno de un procedimiento de inspección, desconociendo el principio al que hacíamos referencia en el segundo párrafo de este fundamento jurídico. No le cabía actuar así por lo ya dicho, y mucho menos dejando la puerta abierta a nuevas sancioes, pues esa reproducción del camino para castigar otra vez contraviene frontalmente el principio ne bis in idem, en su dimensión procedimental (veanse las sentencias de 22 de marzo de 2010 (casación 997/06, FJ 4 º) y 11 de julio de 2011 (casación 238/09 , FJ 3º)"; y, en la misma línea, la STS, de 11 de abril de 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 164/2013 .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .