ATS 264/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), se dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 69/2017 dimanantes de las Diligencias Previas 1472/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, por la que se condenó a Teodosio como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de adicción a sustancias estupefacientes, a las penas de un año y seis meses de prisión y seiscientos treinta euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del procedimiento.

Contra la sentencia anteriormente citada Teodosio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo de recurso se formula, por idéntico cauce procesal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución .

1. Sostiene que la sustancia intervenida iba destinada al autoconsumo. En apoyo de su pretensión argumenta que, en el momento de ser detenido, el acusado se encontraba en un festival que se iniciaba a las diez de la mañana y finalizaba a las diez de la noche, que ningún testigo presenció acto de venta alguno, que la sustancia fue adquirida para ser consumida por dos personas -el recurrente y la Sra. Manuela - y que a tenor de la pericial toxicológica no resulta acreditada la pureza de la sustancia intervenida.

   Añade que el Ministerio Fiscal no solicitó la práctica de una segunda prueba dirigida a obtener el grado de pureza de la sustancia, pese a que la pericial practicada se mostraba incompleta en este aspecto.

   Argumenta, asimismo, que la sustancia no se hallaba oculta y que se hallaba repartida en dosis de medio gramo que el acusado portaba en un tubo cilíndrico que colgaba del cuello. La forma de distribución de la sustancia se debe a que fue adquirida así en el propio recinto. Alega que no se hallaron billetes en los bolsillos del recurrente y que el dinero intervenido fue hallado en una taquilla. Finalmente alude a la condición de consumidor del recurrente y a su actitud colaboradora con la labor policial, facilitando la llave de su taquilla para que fuera inspeccionada.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Teodosio , en fecha 8 de junio de 2014, sobre las 16 horas se encontraba junto a una mujer en el parque acuático Isla Fantasía sito en Vilassar de Dalt donde se celebraba el evento Summer Festival.

   El acusado llevaba colgado al cuello un bote cilíndrico con 31 envoltorios que contenían ketamina con un peso neto de trece gramos y ciento veinte miligramos (13,12 grs), sustancia que pensaba distribuir entre asistentes a la fiesta a cambio de dinero. No ha resultado acreditado que se hubiera concertado previamente con su acompañante para la distribución de sustancias ni que tuviera control alguno sobre las sustancias que ésta llevaba.

   La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor de mercado de 48 € el gramo, es decir, 630 €.

   El acusado había sido previamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 26-9-2011 dictada por el Juzgado Penal 1 de Ibiza a las penas de 730 días de multa y 6 meses de multa, por lo que dicho antecedente podía haber sido ya cancelado.

   El acusado, en el momento de los hechos, era consumidor habitual de alcohol, cocaína y ketamina, dependencia que, afectaba de forma ligera sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado, la testifical de los Mossos de Esquadra, la pericial de Carlos María , especialista en psiquiatría y en medicina legal y forense quien reconoció al acusado y cuyo informe obra a los folios 68 y siguientes del rollo de la Audiencia y que fue debidamente ratificado en el Plenario, y la prueba documental, esencialmente la pericial de análisis de la sustancia intervenida obrante a los folios 88 y siguientes del tomo del Juzgado de Instrucción.

   Así, en el fundamento de derecho primero la Sala centra la cuestión controvertida en el destino que habría de darse a la droga intervenida, cuya posesión y distribución en 31 envoltorios contenidos dentro de un bote cilíndrico que en el momento de ser detenido portaba el recurrente de su cuello, resultó reconocida por éste. El órgano a quo, en primer lugar rechaza imputar al acusado la droga intervenida a la persona que le acompañaba en el momento de ser detenido y que se encuentra en situación de rebeldía, y atiende exclusivamente a la sustancia que le fue a él intervenida a tenor del acta de aprehensión y del informe pericial de análisis de la sustancia, según los cuales, las 31 papelinas de plástico que le fueron intervenidas, y que se corresponden con la muestra número 1, arrojaron un peso neto de 13,12 gramos de Ketamina.

   La queja que formula el recurrente en este primer motivo de recurso es idéntica a la postura mantenida por la defensa en el plenario y ya obtuvo fundada respuesta por parte del órgano a quo. Alega que no consta dato alguno relativo a la pureza de la sustancia que le fue intervenida, al contrario de las muestras 2 y 3 relativas a las sustancias intervenidas a su acompañante en las que sí consta su riqueza y que, en consecuencia, la ausencia de dato alguno al respecto no puede ser utilizada en su contra.

   Tal apreciación no puede ser compartida.

   Con independencia de la ausencia de este dato, lo cierto es que la cantidad de ketamina incautada al recurrente está lejos de la insignificancia que pudiera determinar la atipicidad de la conducta. Como destaca el órgano a quo, y hemos ya destacado con anterioridad, el peso neto de ketamina intervenido al acusado es de 13,12 gramos, distribuida en 31 envoltorios. Partiendo de la jurisprudencia de esta Sala que ha fijado la dosis de consumo diario de esta sustancia en 200 miligramos, la sustancia intervenida supera ampliamente este límite. Tal y como aprecia el órgano a quo, no resulta estimable la versión del recurrente de que la sustancia estaba destinada a ser consumida a lo largo del todo el día dentro del festival en el que se encontraba, descartando su viabilidad para ser consumida en menos de 24 horas.

   Procede recordar que tal y como nos pronunciamos, entre otras, en Sentencia 208/2014 de 10 de marzo, recientes sentencias de esta Sala ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal , que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10 ; y 713/2013, de 24-9 ).

   Asimismo, añadíamos que, si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica [...] atendiendo a su elevada nocividad y a tenor del supuesto analizado en la sentencia citada, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos.

   Por último, cabe destacar que el órgano a quo no ha tomado en consideración el dinero que fue ocupado al recurrente y que fue hallado en su taquilla, ante la ausencia de datos que permitan fijar el tiempo que éste llevaba dentro del recinto y, por ende, sin que haya establecido relación alguna entre este dinero y la venta de la sustancia.

   En idéntico sentido, tampoco precisó la Sala de ningún testimonio tendente a acreditar algún acto de venta a terceros, pues como hemos dicho, la cantidad de la sustancia intervenida y su forma de distribución resultaron suficientes para justificar el fallo condenatorio. Tampoco desvirtúa este pronunciamiento la condición de consumidor de ketamina, cocaína y alcohol del acusado en el momento de los hechos, circunstancia que fue tenida en cuenta para apreciar la circunstancia analógica de adicción a sustancias estupefacientes, a la que se refiere específicamente el recurrente en el tercer motivo de recurso y al que nos remitimos.

   Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las mismas ha realizado el Tribunal sentenciador y ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   Explicaciones alternativas sobre el destino de la sustancia intervenida, no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, pues de todos los indicios, analizados en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional, único aspecto que de no cumplirse permitiría la censura casacional.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo de recurso se formula al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Cuestiona la prueba pericial toxicológica de análisis de la sustancia por no contener referencia alguna a la pureza de la misma. En apoyo de su pretensión argumenta que la defensa no impugnó dicha pericial por entender que la ausencia de este dato podría dar lugar al dictado de una sentencia absolutoria, si bien, tampoco fue impugnada por el Ministerio Fiscal, quien debió interesar su complemento en tal sentido para sustentar la acusación. Ante ello, invoca la aplicación del principio "in dubio pro reo" e insta el dictado de una sentencia absolutoria.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. El motivo carece de fundamento. Tal y como hemos validado en el fundamento jurídico anterior, la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para justificar el pronunciamiento condenatorio y, en concreto, al respecto de la ausencia del dato relativo a la pureza de la sustancia, ya hemos dicho que el órgano a quo expone, de forma razonada y pormenorizada, la valoración que efectúa del resultado de la muestra recogida como número 1, entendiendo que la ausencia de referencia a su pureza permite afirmar que la cantidad analizada, reducida a su peso neto, tiene un 100% de principio activo. En aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expresamente expuesto en el fundamento jurídico anterior.

No obstante, cabe añadir que tal y como hemos dicho, entre otras, en Sentencia 801/2006, de 13 de julio , "es cierto que en alguna Sentencia de esta Sala se ha requerido una determinación de la pureza de la sustancia para una declaración fáctica subsumible en el delito contra la salud pública, pero esa resoluciones se refieren, bien para la aplicación del tipo agravado por aplicación de la agravación específica derivada de la notoria importancia, bien cuando el objeto del tráfico es de muy escasa cantidad, y en las que es necesario comprobar que dicho objeto es, efectivamente, tóxico." Por tanto, no es el supuesto sometido a enjuiciamiento, en el que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud - ketamina- distribuida en 31 envoltorios dentro de un recinto en el que se celebraba un festival, y en cantidad importante- 13,72 gramos.

Por todo ello, vemos que el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal .

1. Estima que resulta de aplicación la circunstancia eximente incompleta de drogadicción en atención al estado que presentaba el recurrente en el momento de ser detenido, dada su toxicomanía acreditada pericialmente y su estado de intoxicación plena en ese momento.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. El motivo no puede ser acogido. La Audiencia, tras valorar la prueba documental, esencialmente la pericial del doctor Carlos María y las copias de los partes de asistencias hospitalarias de urgencia del acusado durante los años 2004 y 2009 por intoxicación, así como el informe emitido por la entidad Accumbens Tractaments S..L relativo al trastorno por dependencia a ciertas sustancias y la realización de tratamiento médico y psicológico para superarlo, concluye que el acusado era consumidor de sustancias tóxicas en el momento de los hechos, si bien no considera acreditado que en el momento de los hechos tuviera alteradas o anuladas sus facultades intelectivas o volitivas de forma tal que habilite aplicación la circunstancia eximente invocada. Así, atiende a la declaración de los agentes que depusieron en el plenario quienes no relataron ningún comportamiento extraño del acusado, de exaltación, agitación, trastorno psicomotriz o verborrea en el momento de su detención.

   En este sentido, si bien la documental analizada es suficiente para acreditar la condición de consumidor del acusado en el momento de los hechos, y por ende, apreciar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, no es suficiente para acreditar la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas en ese momento en grado suficiente como para apreciar la eximente pretendida.

   Lo que es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que ha recordado en numerosas ocasiones que, por un lado, la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige la acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base (vid. ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ), y, por otro, que la sola acreditación del consumo de sustancias estupefacientes y de droga no basta para el reconocimiento de la atenuante de drogadicción o de la eximente completa e incompleta, sino que es preciso evidenciar la consecuente merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto (vid. STS 895/2016 , de 390 de noviembre).

   Por lo tanto, si bien en las actuaciones existe prueba suficiente de que el acusado era consumidor de sustancias tóxicas, no existe informe o dato que objetive la influencia en el recurrente del consumo de éstas cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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