STS 29/2019, 12 de Marzo de 2019

Por resolución del capitán jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Pamplona de 12 de diciembre de 2016, poniendo término al expediente disciplinario n.º NUM000 , impuso al guardia civil D. Jenaro , la sanción de pérdida de dos días de haberes, como autor de una falta leve consistente en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual", prevista en el art. 9, apartado 3, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de 24 de marzo de 2017.

Agotada la vía administrativa, el recurrente interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 2/17, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 11 de mayo de 2018 el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que los guardias civiles D. Celestino , D. Laureano y D. Jenaro , todos ellos con destino en la Sección Fiscal de Beriain de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra, el pasado día 6 de septiembre DE 2016, tenían asignado mediante papeleta número NUM001 , servicio propio de su especialidad en horario de 06:00 a 14:00 horas, ejerciendo de Jefe de Patrulla el recurrente guardia Civil D. Jenaro . Entre las 08:00 a las 09:27 horas, tenían que prestar los cometidos asignados en "ESTACIÓN DE SERVICIO ARIBE, BAR BETELU Y ESTANCO FRANCISCA DE LECUMBERRI".

Al inicio del servicio se advirtió por la Patrulla al Jefe Accidental de la Sección de destino de los citados Guardias civiles, Cabo 1º de la Guardia Civil D. Felipe , de un posible error de las localidades que figuraban en la papeleta de servicio, manifestando el superior que se había limitado a trascribir la planificación del Teniente Jefe de la Sección y que existía un error en relación a Aribe y Arribe, pudiéndose crear el mismo por la confusión entre las dos localidades, indicándoles el Cabo 1º que hiciesen lo que pudiesen.

Aparece acreditado en el procedimiento la existencia de un error en la papeleta de servicio; pues los cometidos que en dicha franja horaria debían efectuar afectaban a un estanco de Lecumberri, a la estación de servicio de Arribe y a un bar cafetería situado en la localidad de Betelu; y sin embargo en la papeleta de servicio aparece como cometido la inspección de una gasolinera en la localidad de Aribe, que es distinta localidad a la en principio prevista, Arribe, encontrándose la localidad de Aribe a una considerable distancia kilométrica de los otros dos puntos de control.

Los miembros de la Patrulla, se personaron antes de su horario de apertura en el estanco indicado en la papeleta de servicio, y al encontrarlo cerrado se desplazaron hasta el Acuartelamiento de la Guardia civil de Lecumberri al que llegaron sobre las 09:40 horas, preguntando al Sargento Comandante del Puesto y al Guardia que desempeñaba servicio de Puertas si conocían el bar "Betelu" y la Gasolinera "Arribe", indicándoles el Guardia de Puertas la ubicación de los mismos. Encontrándose la Patrulla en el citado Acuartelamiento se personó en el mismo sobre las 10:00 horas, el Capitán Jefe de la 1ª Compañía de Pamplona, y al observar que no estaban cumpliendo los cometidos asignados en la papeleta de servicio providenció la misma y ordenó a la Patrulla que continuara con el cumplimiento de los mismos.

Como consecuencia de los hechos anteriores, el citado Capitán con fecha 3 de noviembre de 2016, acordó el inicio de procedimiento por falta leve contra los Guardias Civiles D. Celestino , D. Laureano y D. Jenaro , tras cuya instrucción se impone al recurrente, la sanción que ha quedado mencionada en el Antecedentes de Hecho Primero".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS en los términos expuestos en la presente sentencia, el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 2/17 interpuesto por el Guardia Civil D. Jenaro , con destino en la Sección Fiscal de Beriain de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de fecha 24 de marzo de 2017, por la que resolviendo un recurso de alzada se confirmaba la resolución sancionadora del Capitán Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Pamplona recaída en el procedimiento por falta leve núm. NUM000 , de fecha 12 de diciembre de 2016, por la que se le impuso al recurrente, una sanción de PÉRDIDA DE DOS DÍAS DE HABERES, debiéndose restablecer al recurrente en el derecho fundamental vulnerado, anulando las resoluciones recaídas, tanto de carácter administrativo como judicial, retrotrayendo las actuaciones al trámite administrativo de práctica de prueba admitida en el curso del procedimiento disciplinario, a fin de que este se practique de forma respetuosa con su derecho a la asistencia letrada; continuándose la tramitación de dicho procedimiento sancionador hasta su conclusión conforme a Derecho.

Por lo tanto, se deja sin efecto la sanción impuesta con los efectos administrativos y económicos que se deriven de dicha anulación".

Notificada que fue la sentencia a las partes, el letrado D. Alejandro Montero Fernández, en representación del recurrente D. Jenaro , mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2018, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 10 de julio siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 6 de noviembre de 2018, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: "1º. Vulneración del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva por estimar que en la sentencia de instancia se ha incurrido en arbitrariedad; 2º. Infracción del principio non bis in idem. 3º. Infracción del derecho de defensa".

El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 12 de noviembre de 2018, y se fundamentó en los siguientes motivos: "Vulneración del principio de legalidad penal ( art. 24.1 CE ) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir en arbitrariedad ( art. 24.1 CE ) y con afectación al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 2 de enero del presente año, verificó el trámite conferido, solicitando a la sala se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso y que confirme la sentencia impugnada.

Por providencia de fecha 29 de enero de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 12 de febrero a las 12 horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha 5 de marzo de 2019.

El presente recurso extraordinario por interés casacional para la formación de la jurisprudencia se deduce frente a sentencia n.º 6/2018, de 11 de mayo , del Tribunal Militar Tercero, que acordó la anulación de las resoluciones sancionadoras impugnadas, retrotrayendo las actuaciones al trámite administrativo de práctica de prueba admitida en el curso del procedimiento disciplinario, a fin de que ésta se practique de forma respetuosa con su derecho a la asistencia letrada; continuándose la tramitación de dicho procedimiento sancionador hasta su conclusión conforme a derecho.

Mediante esta decisión sentencial, se estimó solo en parte la pretensión deducida por el recurrente en la instancia jurisdiccional, que tenía por objeto la anulación en el fondo de la resolución sancionadora dimanante del expediente por falta leve NUM000 , en el que se impuso al interesado, guardia civil D. Jenaro , la sanción disciplinaria de pérdida de dos días de haberes, con suspensión de funciones, como autor responsable de la infracción prevista en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, Reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual". Tal pretensión anulatoria la basó el recurrente en haberse vulnerado por el mando con competencia sancionadora en dicho expediente, su derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ) del que se le privó al denegar injustificadamente dicho mando que se aplazara el señalamiento de la prueba testifical, para que pudiera contar con la asistencia de su abogada imposibilitada de concurrir el día fijado por coincidir con otro señalamiento judicial.

Frente a la sentencia de instancia, la representación del recurrente preparó recurso de casación que fue admitido a trámite por la sección correspondiente de esta sala, apreciando que el interés casacional que el caso suscitaba consistía, entre otras cuestiones, en pronunciarse sobre la denunciada vulneración del principio non bis in ídem en que habría incurrido el tribunal sentenciador, al acordar la retroacción de las actuaciones a la fase probatoria del procedimiento sancionador, para la nueva práctica de dicha prueba testifical y el dictado de la resolución que procediera dando por terminado el expediente disciplinario.

Según lo anunciado en el escrito de preparación y lo apreciado por la sección que admitió el recurso, la parte recurrente lo ha interpuesto en consecuencia efectuando amplias consideraciones doctrinales y, sobre todo, jurisprudenciales que le llevan a sostener que la ordenada retroacción de actuaciones hasta la nueva conclusión del procedimiento sancionador, realmente conduce al proscrito bis in ídem en su dimensión procesal o formal, que prohíbe la incoación de otro procedimiento cuando en el caso concurra la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, con quiebra de la seguridad jurídica y del derecho a la legalidad sancionadora.

El letrado recurrente estima que "es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 218/2007 , por la que se establece que únicamente la declaración de lesión de un derecho fundamental en el seno de un proceso penal -en nuestro caso disciplinario-, lleva aparejada la anulación de una Sentencia firme absolutoria cuando el proceso penal sustanciado se ha llevado a cabo con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales, pero no en los casos de Sentencias firmes con efectos de cosa juzgada -en nuestro caso, resoluciones sancionadoras firmes-, pues entraría en juego la prohibición de bis in ídem insita en el artículo 25.1 CE ". Para el recurrente la sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero infringiría el principio non bis in ídem al acordar que se retrotraigan las actuaciones hasta el trámite de práctica de prueba, "... ya que se traduce en la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos y con idéntica fundamentación jurídica incurriendo... en la prohibición de que pueda reabrirse un nuevo procedimiento sancionador que concluyó con resoluciones firmes, cuando en sede judicial fue declarado nulo por vulneración del derecho fundamental del actor a la asistencia letrada...".

La Abogacía del Estado, en su cuidado escrito de oposición, ofrece razones convincentes en el sentido de que no se infringe el invocado bis in ídem si no media sentencia (o resolución) firme que produzca los efectos propios de la cosa juzgada.

En el caso, la resolución sancionadora no lo era por haber sido impugnada en vía jurisdiccional por el recurrente, con lo que, abstracción hecha de otras consecuencias que de la retroacción pudieran derivarse en orden a la caducidad del procedimiento o prescripción de la acción disciplinaria, la decisión que llegara a adoptarse por la autoridad con competencia sancionadora seguiría siendo la única a tener en cuenta.

Con independencia de que el tribunal de instancia pudiera haberse decantado por la anulación en cuanto al fondo, según se pidió en la demanda, o bien resolver sobre el ajuste jurídico de lo actuado en vía administrativa, sin tomar en consideración la eficacia probatoria de la testifical al considerarla afectada de causa de nulidad; es lo cierto que el cuestionamiento que ahora se hace de la decisión por contraria al non bis in ídem , no puede aceptarse por contravenir la constante jurisprudencia constitucional (desde la STC 2/1981 de 30 de enero , hasta las más recientes 2/2003, de 16 de enero; 218/2007, de 8 de octubre, y últimamente 1/2019, de 4 de enero), y de esta sala del Tribunal Supremo (sentencias 22 de junio de 2004 ; 19 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2018 , por todas) coincidentes en la exigencia de haber adquirido firmeza la resolución que está en el origen del nuevo enjuiciamiento de la misma conducta con relevancia disciplinaria.

1.- El mismo auto de admisión del recurso fijó el interés que el caso presentaba en pronunciarse la sala sobre la eventual vulneración del derecho fundamental de defensa, en función de las circunstancias en que el mando con competencia sancionadora denegó la posposición del señalamiento acordado para el día 18 de noviembre de 2016, para la práctica de la prueba testifical, desatendiendo las alegaciones efectuadas por el expedientado hoy recurrente en su escrito de 16 del mismo mes.

Sin embargo, en la interposición del presente recurso se omite cualquiera razonamiento sobre esta cuestión de haber padecido indefensión por denegación del derecho a contar con asistencia letrada, que constituye el núcleo esencial del debate jurídico, y que la parte viene sosteniendo en cuantas alegaciones ha efectuado hasta ahora (hechas en el trámite de audiencia previo al dictado de la resolución sancionadora, en el recurso de alzada contra la misma, escritos de demanda y de preparación del recurso de casación).

Como autores de estos mismos hechos y poniendo fin al mismo procedimiento disciplinario por falta leve n.º NUM000 , como se recoge en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia, se impusieron al hoy recurrente y a sus compañeros en la prestación del servicio, guardias civiles D. Celestino y D. Laureano , la sanción, a cada uno de ellos, de pérdida de dos días de haberes, que fueron recurridas individualmente ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, del que obtuvieron idénticas sentencias parcialmente estimatorias anulando las resoluciones sancionadoras y retrotrayendo las actuaciones al trámite administrativo de práctica de prueba admitida en el curso del procedimiento disciplinario, a fin de que este se practique de forma respetuosa con su derecho a la asistencia letrada.

Los tres sancionados han interpuesto sendos recursos de casación que admitidos a trámite; ya el primero de ellos ha finalizado con sentencia de esta sala n.º 21/2019, de 20 de febrero , en la que decimos que "desde la reforma de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, nos encontramos ante un recurso extraordinario de nueva configuración en que naturalmente debe tenerse en cuenta el interés particular del recurrente (ius litigatoris), si bien que prevalece ahora el interés general ( ius constitutionis) radicado en el establecimiento de la que se considera correcta interpretación de la normativa, incluso de rango constitucional, dando lugar a la formación de la jurisprudencia lo que resulta consustancial a este nuevo modelo de casación ( art. 93.1, Ley 29/1998 ), con lo que se colma el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 9.3 y 14 CE )".

2. - Constituyen antecedentes idénticos a los citados en la repetida sentencia n.º 21/2019 , los siguientes:

   1. Según acuerdo del Capitán Jefe de la Compañía de Pamplona, con fecha 3 de noviembre de 2016 se incoó expediente disciplinario por falta leve NUM000 contra el hoy recurrente, en el que se informaba al encartado de la posibilidad de "contar en todas las actuaciones a que de lugar el procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto". Dicho acuerdo fue notificado el mismo día al interesado.

   2. En el expresado expediente disciplinario, se señaló el día 18 de noviembre de 2016 para la declaración testifical de tres Guardias Civiles lo que fue notificado al expedientado el 14 del mismo mes, con instrucción de la posibilidad de ser asistido de abogado en los términos del art. 46.3, L.O 12/2007 .

   3. Con fecha 16 de noviembre dicho expedientado, hoy recurrente, dirigió escrito al capitán de la compañía, solicitando la suspensión del señalamiento y fijación de nueva fecha para que pudiera acudir a dicho acto asistido de su letrada, quien no podía comparecer ese día, ni otros también mencionados en el escrito, por tener señalamientos o actuaciones judiciales coincidentes.

   4. Con anterioridad el expedientado no había designado letrado, ni asesor miembro de la Guardia Civil que fueran a asistirle o asesorarle, ni identificó de ningún modo a la letrada que fuera a asistirle en dicho acto, ni aportó cualquier documento que se refiriera a los señalamientos que se decían coincidentes.

   5. El capitán jefe de la compañía, autoridad con competencia al efecto según el art. 50, L.O. 12/2007 , dictó acuerdo de fecha 17 del mismo mes, exponiendo las razones por las que se mantenía el señalamiento, denegando la solicitud de fijar nuevo día. De dicha resolución forma parte el razonamiento sobre el carácter facultativo y no preceptivo de la asistencia letrada, con reproducción parcial del art. 42.2, L.O 12/2007 .

   6. En ningún momento de la instrucción del expediente se designó por el expedientado letrado, ni tampoco asesor miembros de la Guardia Civil.

   7. Sin embargo, en el trámite de audiencia previa a la resolución del expediente ( art. 50.4, L.O 12/2007 , se presentó escrito de alegaciones por el expedientado siendo asistido de letrado.

   8. El expedientado concurrió a la prueba sin formular pregunta alguna a los testigos, haciendo constar su protesta que figura en las actas de las testificales, en el sentido de considerar haberse vulnerado su derecho fundamental a la asistencia letrada.

3. - Como decimos, el hoy recurrente ha venido sosteniendo reiteradamente que se lesionó el expresado derecho fundamental, al no acceder el oficial con competencia sancionadora a suspender aquel señalamiento fijando nueva fecha para la efectividad de la asistencia letrada. Tal planteamiento fue rechazado motivadamente, primero en la resolución sancionadora y más tarde en la desestimación del recurso de alzada con sólidos argumentos doctrinales y jurisprudenciales aportados por la Asesoría de la Guardia Civil. Al igual que hizo la Abogacía del Estado en su escrito de oposición a la demanda formulada en la instancia jurisdiccional, en base asimismo a fundada argumentación jurídica.

4. - El tribunal a quo acoge en lo esencial la tesis del actor declarando que, en efecto, se vulneró el reiterado derecho fundamental sin que encontrara óbice para ello en las condiciones en que el derecho se ejerció, resaltando como factor relevante de su decisión el que el mando sancionador en su acuerdo denegando el cambio de señalamiento "consideró que dicho derecho es una facultad y no supone tomar manifestación al encartado en todo asistido por letrado", estableciendo la consecuencia de proceder la anulación de lo actuado y la retroacción de las actuaciones para la nueva práctica de aquella prueba testifical con observancia del derecho lesionado, tomando como referencia y ateniéndose a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 74/2004, de 22 de abril , recaída en caso en que se denegó la asistencia letrada a quien compareció a la práctica de la audiencia acompañado de su letrado, facultad que el mando con competencia sancionadora consideró estaba excluida en el procedimiento oral para la comisión de falta leve, antes regulado en el art. 38, L.O 11/1991 , de 17 de junio.

5. - A propósito del derecho fundamental a la asistencia letrada y respecto de su ejercicio, decimos en la citada sentencia de esta sala 21/2019 , y volvemos a reiterar que el mismo aparece mencionado en la Constitución Española unas veces formando parte del derecho a la libertad personal ( art. 17.3 CE ), en cuyo caso su omisión incide sobre este derecho fundamental de libertad en términos absolutos, determinando la ilicitud de la misma privación de libertad. En términos parecidos figura en el art. 24.2 de la Constitución Española , respecto de acusados o investigados, y en multitud de disposiciones procesales o sustantivas se establece la obligación de contar con asistencia letrada, cuya inobservancia en las actuaciones procesales es causa de nulidad de pleno derecho de los correspondientes actos judiciales según se dispone en el art. 238.4º, Ley Orgánica del Poder Judicial , (vid. STC 13/2017, de 13 de enero ).

   La asimilación del régimen de garantías que representan los derechos constitucionalizados en el art. 24 C.E a los procedimientos administrativos de carácter sancionador o disciplinario (desde STC 18/1981, de 8 de junio ), y en particular los de defensa y a la asistencia de letrado, se recoge en la regulación del régimen disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil en el art. 42 de la L.O 12/2007 , precepto según el cual el expedientado será informado desde la apertura del procedimiento de su derecho a la "asistencia legal", que se traduce en poder contar en todas las actuaciones "con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto". Y en los mismos términos se expresa el art. 50.2, L.O 8/2014 , reguladora del régimen disciplinario propio de las Fuerzas Armadas, con el añadido garantista contenido en su art. 53.1 según el cual "las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa...", precepto este último que ha sido objeto de interpretación por nuestra reciente sentencia 14/2019, de 12 de febrero , confirmando la literalidad de sus términos en cuanto a la obligación de notificar todas las resoluciones recaídas en el procedimiento, tanto al interesado como a la persona que éste hubiera designado a los efectos del citado art. 50.2

6. - Incumbe a los poderes públicos velar por la virtualidad del derecho de defensa ( art. 42.1, L.O 12/2007 y 50.1 L.O 8/2014 ) para evitar situaciones de indefensión constitucionalmente proscrita, si bien que la actuación del derecho a la asistencia letrada o asesoramiento equivalente en el ámbito disciplinario militar, se hace depender de la voluntad de los encartados que tengan interés en su ejercicio dado su carácter no preceptivo. Los mandos con competencia sancionadora están obligados a informar a los expedientados de esta posibilidad que la ley prevé, sin poder negarse ni obstaculizar o poner trabas al normal ejercicio de esta opción legítima ( nuestras sentencias de 13 de abril de 2012 , 27 de septiembre de 2013 -recurso 204-90/2013 -, y 13 de abril de 2015 , entre otras).

   Por consiguiente, es al interesado a quien corresponde tomar esa determinación lo que se manifiesta en el acto de designación del profesional del derecho o bien del miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, que vaya a asumir el cometido propio de la asistencia letrada o del asesoramiento. Solo a través de un acto de esta clase se desprende y queda constancia de la voluntad inequívoca, de querer hacer uso de la facultad que al respecto brinda la normativa disciplinaria (vid. nuestra sentencia ya citada de 13 de abril de 2012 y la más reciente 14/2019 ). De este modo podrá verificarse que la asistencia jurídica la va a prestar quien es verdaderamente abogado en ejercicio, o que tiene la condición de guardia civil quien se va a encargar del asesoramiento ( art. 42.2 L.O 12/2007 ).

7. - Dicho lo que antecede, esto es, la necesidad de que obre en el expediente la decisión del encartado de contar con asistencia legal o bien de asesoramiento de persona determinada, con designación previa a practicarse la actuación en la que vayan a intervenir o incluso al inicio de la misma, seguimos diciendo que el ejercicio de este derecho ha de acomodarse a las reglas rectoras de la tramitación de los procedimientos disciplinarios y, en su defecto, a lo dispuesto en la legislación supletoria de cierre representada por la L.E. Civil.

   En lo que concierne al posible aplazamiento o cambio de la fecha de señalamientos para la práctica de actuaciones en las que esté prevista la intervención de abogado que asista al encartado, que es la situación reiteradamente planteada por quien ahora recurre, resultan de aplicación las previsiones contenidas en el art. 188. 6ª L.E Civil para los casos de coincidencia de señalamientos incompatibles, a ninguna de las cuales se dio cumplimiento en este caso, A la falta de designación e identificación de la letrada meramente aludida, en modo alguno se justificó la realidad de la imposibilidad que sólo se mencionó sin haberse aportado copia de la notificación de tales señalamientos judiciales.

   En consecuencia, fue correcto el acuerdo o resolución de fecha 17 de noviembre de 2016 adoptada por el oficial con competencia sancionadora, al denegar la posposición del señalamiento hecho para practicar la prueba testifical por las consideraciones que allí se hacen (F.D. tercero). Al igual que lo fue la resolución sancionadora que abunda en la fundamentación de lo entonces acordado, por no haberse designado la persona que asumía la asistencia jurídica ni justificar la coincidencia de señalamientos, insistiendo en el carácter facultativo de la reiterada asistencia legal.

8. - La prueba se llevó a cabo el día previsto para ello con la presencia del expedientado (realmente de los tres encartados por los mismos hechos), quien se abstuvo de intervenir efectivamente limitándose a manifestar según se recoge en el acto correspondiente "renuncia a hacer pregunta alguna porque considera que se ha vulnerado su derecho fundamental a asistencia letrada", sin que conste que el interesado realizara cualquier gestión para sustituir a la letrada a la que le era imposible asistir a dicha actuación.

   Tampoco consta que con posterioridad se efectuara designación de la letrada aludida, si bien que el escrito de alegaciones prevista en el art. 50.4 L.O 12/2007 , aparece firmado por letrado. Y en cuanto a la posible repetición de la misma prueba testifical asistido de abogado, ni se solicitó en el trámite de instrucción del expediente, ni luego aprovechando la posibilidad que deparaba el recurso de alzada ( art. 46.3 L.O 12/2007 ) ni, por último, en la instancia jurisdiccional en la que no obstante se practicó a solicitud del actor la declaración de cuatro testigos distintos de quienes lo hicieron en el expediente.

9. - El hoy recurrente ha venido denunciando haber padecido indefensión a raíz y con motivo de la realización de la testifical señalada para el 18 de noviembre de 2016, desprovisto de asistencia letrada en las condiciones ya examinadas, sin que haya llegado a concretar en que hubiera consistido ésta más allá de tal falta de asistencia legal, ni porqué la prueba si se hubiera realizado contando con letrada hubiera variado el sentido de la conclusión del procedimiento sancionador. No hay constancia de la indefensión que se dice experimentada que, en su caso, traería causa de la pasividad de esta parte en el procedimiento sancionador y también en la instancia jurisdiccional, al no haber designado letrado cuando pudo hacerlo, no justificar la imposibilidad de verse asistido en la práctica de la reiterada testifical, y no solicitar la repetición de dicha prueba en los diversos momentos en que ello ha sido posible.

1.- Por las anteriores consideraciones, el interés casacional que el caso presenta para la formación de la jurisprudencia ( art. 93.1 Ley 28/1998 ), conduce a la anulación de la sentencia recurrida en la que se declara haberse vulnerado el derecho fundamental a la asistencia letrada del recurrente, con ocasión de no haber accedido el mando con competencia sancionadora a cambiar la fecha del señalamiento para la práctica de prueba testifical, ante la imposibilidad de concurrir a dicha actuación la letrada que habría de prestar asistencia legal; acordando en consecuencia el tribunal sentenciador la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que se llevó a cabo aquella testifical, para su nueva realización respetando el derecho que se dice vulnerado, continuando el trámite hasta la conclusión del procedimiento disciplinario.

2. - A las razones ya expuestas que llevan a esta sala a afirmar que tal derecho fundamental no llegó a ejercerse en los términos propios de la configuración legal del mismo, ni que el recurrente padeciera con este motivo indefensión material, real y efectiva, añadimos que los precedentes jurisprudenciales a tomar en consideración coinciden en el sentido expuesto de que en los casos en que la asistencia letrada no es preceptiva debe constar la voluntad inequívoca del interesado de hacer uso de esta facultad, lo que se actuará de ordinario mediante la correspondiente designación del abogado en ejercicio (o bien guardia civil o miembro de las Fuerzas Armadas en su caso), que asuma este cometido. En la STC 74/2004 , que se cita como referencia en la sentencia de instancia, ya hemos dicho que se otorgó el amparo a quien compareció ante el mando sancionador para el trámite de audiencia previsto entonces para las faltas leves ( art. 38 L.O 11/1991 ), siéndole denegada indebidamente la asistencia a cargo de la letrada que le acompañó a dicho acto. Lo mismo en la STC 208/1992, de 23 de diciembre , porque la negativa a suspender un juicio de faltas se produjo en perjuicio de quien tenía designado letrado encargado de su defensa técnica. En nuestra sentencia de 13 de abril de 2012 se descartó la vulneración del derecho fundamental de que se trata, en caso análogo de negativa del instructor del expediente a cambiar la fecha fijada para la práctica de prueba testifical, habiéndolo solicitado así el encartado por imposibilidad del letrado cuya designación no constaba ni tampoco la alegada causa de imposibilidad. Y en nuestra muy reciente sentencia 14/2019 , interpretadora del art. 53.1 L.O 8/2014 , hemos establecido la necesidad de efectuar expresada designación desde la primera actuación del encartado..

3. - Por consiguiente, no podemos compartir la apreciación del tribunal a quo ni la consecuencia anulatoria de la retroacción de actuaciones. Nuestra decisión de anular la sentencia de instancia ha de conllevar la devolución de las actuaciones y del expediente disciplinario al Tribunal Militar, a fin de que a partir de nuestra declaración de no haber existido la controvertida vulneración del derecho fundamental de asistencia letrada, continúe con el estudio y valoración de las restantes alegaciones del demandante, y de la Abogacía del Estado, dictando la sentencia que en derecho proceda en lugar de la que ahora se deja sin efecto.

4. - De otro lado, se advierte que la sentencia de instancia no se detiene en el examen y decisión de la alegada vulneración del derecho fundamental, sino que a mayor abundamiento y sin resultar necesario para construir la ratio decidendi ni el sentido del fallo, se adentra en considerar las demás alegaciones que formaron parte del debate trabado en la instancia, anticipando incluso su criterio sobre la suerte de las mismas. Con ello el tribunal a quo viene a proclamar anticipadamente el resultado de una controversia todavía imprejuzgada, con pérdida en esta ocasión de la debida imparcialidad objetiva. Razón por la cual el tribunal sentenciador deberá contar con distinta composición de la que tuvo el que dictó la sentencia recurrida.

En su escrito de recurso, la parte solicita la estimación del mismo y consiguiente anulación de la sentencia impugnada. En un segundo apartado y como consecuencia de la estimación del recurso de casación, nos pide que "el Tribunal Supremo acuerde declarar la nulidad de la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 11 de mayo de 2018 , que estimara el recurso contencioso planteado, como medio para restablecer los derechos fundamentales que se estiman vulnerados".

Esta petición, advierte acertadamente el abogado del Estado, "es un tanto desconcertante porque se pide, como estimación de la casación, la nulidad de la sentencia del TMT 3º de 11-05-2018 , "como medio para restablecer los derechos fundamentales que se estiman vulnerados", pero, si se declara nula esa sentencia podría entenderse que la sanción administrativa recupera su vigencia y eficacia porque quien ha privado a esa resolución sancionadora de tales vigencia y eficacia es, precisamente, la sentencia cuya nulidad se pide ahora en esta casación por interés casacional".

Lo cierto es que la pretensión que dio lugar a la sentencia de esta sala n.º 21/2019 , que resuelve el recurso casacional interpuesto sobre los mismos hechos, que hoy volvemos a analizar, solicitaba, también sorprendentemente, que el tribunal casacional se situara en la posición procesal propia del tribunal de instancia y entrara en el fondo del asunto, "procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia, por disponer de los necesarios elementos de juicio aportados al proceso con plenas garantías de defensa y prueba para ambas partes".

Tal pretensión, de que el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del de instancia, fue rechazada pues -dice la sentencia de esta sala n.º 21/2019 - que "una vez que se ha colmado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, versado sobre la asistencia letrada y las condiciones de ejercicio de este derecho fundamental en los procedimientos disciplinarios militares, lo que procede es la devolución de las actuaciones al Tribunal Territorial según lo previsto en el art. 93.1 Ley 29/1998 , para el cumplido otorgamiento de la tutela judicial efectiva que se pide, de manera que con el nuevo enjuiciamiento se respete el derecho al doble grado jurisdiccional, esto es, pronunciamiento de la sentencia de instancia y la posibilidad de su censura casacional".

En conclusión, por todas las razones que venimos señalando que parten, desde su origen, de unos mismos hechos, sancionados en el mismo expediente disciplinario NUM000 , por falta leve, por las mismas autoridades con competencia disciplinaria y con identidad también en cuanto a los tres guardias civiles sancionados que llegado el momento de solicitar la tutela judicial efectiva interponen separadamente, pero asistidos por el mismo letrado, recurso contencioso disciplinario militar ante el mismo Tribunal Militar Territorial competente para resolver, que lo hace, como es lógico, con idéntico razonamiento y fallo, la decisión, en este caso, no puede ser distinta que la ya adoptada por esta sala en la primera de las sentencias que ha resuelto, dando respuesta así al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se pretendía, respetando los principios fundamentales de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .