STS 71/2022, 19 de Julio de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución71/2022
Fecha19 Julio 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 71/2022

Fecha de sentencia: 19/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número del procedimiento: 10/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta Del Castillo

Procedencia: TRIB. MILITAR CENTRAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

Transcrito por: MBR

Nota:

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta Del Castillo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 71/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

D. Fernando Pignatelli Meca

D.ª Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 19 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/10/22, interpuesto por el abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 7/21, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta sala en calidad de recurrido, la procuradora de los Tribunales Dª Blanca Grande Pesquera en nombre y representación de D. Emilio, en concepto de parte recurrida. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. magistrados que al margen se relacionan.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta Del Castillo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El guardia civil D. Emilio, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 de la directora general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, dictada por el teniente general, jefe del Mando de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta grave NUM000, en la que se le imponía la sanción de pérdida de siete (7) días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación basadas en aseveraciones falsas".

SEGUNDO

El Tribunal Militar Central resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 7/21, dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"I) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 7/21, interpuesto por el Guardia Civil D. Emilio contra la resolución de la Directora General de la Guardia Civil de fecha 03 de diciembre de 2020, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de 28 de septiembre del mismo año, que le impuso la sanción de PERDIDA DE SIETE DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en efectuar "cualquier reclamación, petición o manifestación basada en aseveraciones falsas", prevista el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias a los derechos fundamentales del demandante a la defensa y a la asistencia equivalente a la de abogado.

ll) De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a dicha sanción.

Por Ios órganos competentes de la Guardia Civil se procederá al abono de las retribuciones dejadas de percibir a causa de la ejecución de sanción anulada, con el interés legal desde el día de la materialización de dicha sanción hasta la fecha del efectivo reintegro".

TERCERO

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO. - Las resoluciones impugnadas se basaron en los siguientes hechos, que consideraron acreditados (folios 179 a 187 y 232 a 239 del expediente disciplinario, en especial folios 179 vuelto a 180 vuelto y 202 a 233 vuelto):

"Con fecha 17 de septiembre de 2019, se averió el comprobador de líneas tipo LP-4 y núm. NUM001 adjudicado para el servicio al GEDEX" [Grupo Especial de Desactivación de Artefactos Explosivos] "de la XIII Zona/Comandancia de Cantabria, por lo que se hizo entrega del mismo, a efectos de reparación, en el destacamento de Armamento y Equipamiento Policial de dicha Zona/Comandancia."

"Comprobada la avería, e interesada su reparación a través del aplicativo Alfil al Servicio de Armamento, el día 19 de septiembre se concretó por éste su reparación en el mes de diciembre, previa entrega del comprobador de líneas en el almacén del Servicio de Armamento de Valdemoro (Madrid), circunstancia que comunicó al GEDEX interesado."

"Ante la avería y circunstancias de su reparación relatadas, con igual fecha de 19 de septiembre, por el Sargento Primero Jefe del GEDEX se interesó del SEDEX-NRBQ" [Servicio de Desactivación de Explosivos y Defensa NRBQ, dependiente del Mando de Operaciones] "la adjudicación de un nuevo comprobador, lo antes posible, para realizar los cometidos de la especialidad de forma más segura; adjudicación que fue atendida con premura y celeridad por el Sr. Teniente Coronel Jefe Interino del SEDEX-NRBQ, quien el día 23 de septiembre procedió a la adjudicación de otro comprobador de líneas de forma temporal, circunstancia que igualmente fue comunicada mediante correo electrónico a la Unidad solicitante en la misma fecha."

"El día 20 de septiembre, día siguiente de solicitar un nuevo comprobador de líneas al SEDEX-NRBQ y antes de su adjudicación, el EDEX" [equipo de desactivación] "de servicio, compuesto por el guardia civil Emilio como primer operador y por el guardia civil Ricardo como segundo operador, fue requerido sobre las 14:20 horas por la Central COS de la Zona/Comandancia para hacerse cargo de un incidencia surgida, consistente en la aparición de un marcador marino, de origen francés, expulsado por la mar en un acantilado costero próximo a la playa de Galizano (Cantabria)."

"Desde un primer momento el guardia civil Emilio, en su condición de primer operador del EDEX, mostró su disconformidad con atender la incidencia encomendada, bajo pretexto de no tener un comprobador de línea operativo para su atención, en llamada telefónicamente a su Sargento Primero Jefe del GEDEX, a quien le dijo no iba a hacerse cargo de la incidencia por dicha circunstancia, por lo que fue necesario ordenarle por el sargento indicado, por no estimar dicha excusa suficiente, el traslado al lugar de la incidencia para atender la misma y actuar en consecuencia."

"Atendida y solventada que fue la incidencia por el EDEX de Servicio, se comunicó al Sargento Primero Jefe del GEDEX la resolución de la misma, la circunstancia de haber sido resuelta mediante medios pirotécnicos, así como que después de haber procedido a la destrucción del marcador marino hallado, apareció una moto acuática en el lugar; sin que en ningún momento se le comunicara a dicho mando hubiera existido ningún tipo de riesgo para la misma. También le fueron enviadas al suboficial indicado, a través de la aplicación WhatsApp, fotografías del marcador marino hallado obtenidas por el segundo operador, en las que se apreciaba el estado en que se encontraba cuando se hicieron cargo del mismo, y los restos resultantes de su destrucción mediante explosión controlada."

"En dichas fotografías se aprecia que en el momento de hacerse cargo del objeto hallado, presentaba daños considerables en su estructura, con dos grandes perforaciones en su cuerpo, por lo que se encontraba prácticamente sin carga, salvo posibles restos."

"Se trataba de una bengala militar, cuya carga, principalmente fósforo, jamás reacciona en régimen de detonación."

"Antes de proceder a la destrucción de este marcador marino, se eligió el lugar apropiado para ello, a los pies del acantilado existente en el lugar, y entre rocas de gran tamaño, con el fin de evitar proyecciones; a cuyo lugar se trasladó el marcador marino hallado por no existir riesgo para ello, acometiéndose su destrucción mediante una pequeña explosión, y de forma segura y absolutamente controlada."

"La destrucción del marcador marino se realizó mediante cordón detonante activado con un tren de fuego pirotécnico, compuesto de detonador pirotécnico y mecha lenta, cuya elección final fue realizada por el propio guardia civil Emilio (primer operador del EDEX), con la conformidad del Guardia Civil Ricardo (segundo operador del EDEX), por estimar no existía impedimento ni riesgo alguno para ello".

"Confeccionó y cursó igualmente el guardia civil Emilio, con fecha 25 de septiembre" [de 2019], "una "Información de Riesgos Laborales", en formato establecido, en el que se afirma que:"

"1º) El comprobador de línea es de uso obligatorio y fundamental para dar fuego con línea eléctrica."

"2º) El 20/09/2019, EDEX de servicio procedió a la destrucción de un marcador marino aparecido en la playa de Galizano, debiéndose dar fuego con un detonador pirotécnico y mecha lenta, contraviniendo todas las medidas de seguridad hacia la población, pues una vez iniciada la cuenta atrás ya no se puede parar, corriendo gran riesgo cualquier ciudadano que se acercara al lugar de la destrucción."

"3º) A pesar de la urgencia material, el SEDEX lejos de proveer al GEDEX de Cantabria URGENTEMENTE de otro comprobador de línea lo hará cuando venga una comisión a Valdemoro en vez de reponerlo de forma urgente, lo que es negar todas las medidas de seguridad para la población y los propios TEDAX actuantes como pudo suceder en la incidencia del día 20 de septiembre de 2019."

CUARTO

Notificada la anterior sentencia, el abogado del Estado, en la representación que ostenta, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de 30 de diciembre de 2021, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por providencia de fecha 28 de febrero de 2022 se convocó la Sección de Admisión de esta sala para el día siguiente día 8 de marzo, a las 12:30 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 8 de marzo en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día, concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

SEXTO

El abogado del Estado, en la representación que ostenta, presenta escrito telemáticamente el día 8 de abril de 2022 formalizando el recurso, en el que interesa la casación de la sentencia alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 8.3 y 11.2 de la L.O. 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al aplicar inadecuadamente el artículo 24 de la CE que declara el derecho a la tutela judicial efectiva y lo que el mismo implica, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2022 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo a la procuradora de los Tribunales Sra. Grande Pesquero, para que en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo la misma mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 1 de junio de 2022, en el que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 8 de junio de 2022, se señala para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2022, a las 11:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. magistrado ponente la presente sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 11 de noviembre de 2021, en virtud del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 7/21 interpuesto por el guardia civil D. Emilio, contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 de la directora general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, dictada por el teniente general, jefe del Mando de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta grave NUM000, en la que se le imponía la sanción de pérdida de siete (7) días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación basadas en aseveraciones falsas".

En el citado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante dicho Tribunal Militar, el guardia civil D. Emilio alegó que las citadas resoluciones sancionadoras habían vulnerado su derecho a la defensa, a la prueba pertinente para tal fin y a la presunción de inocencia, así como la infracción de los principios de tipicidad y legalidad, y por el Tribunal Militar Central tras admitir el recurso, se dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2021 -objeto del presente recurso de casación-, estimándolo, en relación con la primera de las alegaciones formuladas, y en consecuencia revocó ambas resoluciones por considerarlas contrarias a los derechos fundamentales del demandante a la defensa y a la asistencia equivalente a la de abogado, sin entrar a examinar las restantes alegaciones formuladas.

SEGUNDO

Por el Tribunal sentenciador, por una parte, tras establecer en el Primero de los Hechos Probados los que considera como tales y que han quedado transcritos en los precedentes antecedentes de hecho, seguidamente en el Segundo de los Hechos Probados establece que:

"Son relevantes para la resolución del recurso contencioso disciplinario las siguientes circunstancias, que se deducen del expediente sancionador y se declaran también expresamente probadas:

  1. ) El Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil dictó acuerdo de fecha 30 de enero de 2020 ordenando la incoación del expediente disciplinario nº FMG NUM000 contra el recurrente, Guardia Civil con destino entonces en Grupo Especial de Desactivación de Artefactos Explosivos de la XIII Zona/Comandancia de Cantabria don Emilio, como presunto autor de una falta grave consistente en efectuar "cualquier reclamación, petición o manifestación basada en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 21 del artículo 8 LORDGC (folios 01 a 30 del expediente disciplinario).

  2. ) Dicho acuerdo se notificó al expedientado el día 11 de febrero de 2020, con expresa información de los derechos que le asistían a tenor del artículo 42 LORDGC: a no declarar; a no hacerlo contra sí mismo; a no confesarse culpable; a la presunción de inocencia; a recusar al instructor y/o al secretario; a contar en todas las actuaciones a que diese lugar el procedimiento con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil elegido al efecto; a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación del procedimiento; y a obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no le hubieran sido facilitadas con anterioridad (folios 51 y 52).

    El día 18 de febrero de 2019 el instructor del expediente dispuso citar al Guardia Emilio para el día 26 del mismo mes y año, a fin de recibirle declaración como expedientado en dependencias oficiales del Negociado de Expedientes de la Comandancia de Cantabria, así como a dos testigos, a los mismos efectos, para el siguiente día 28 de febrero de 2019, acuerdo notificado al recurrente el día 20 de febrero de 2019 (folios 59 a 61 del expediente disciplinario)

    3) El día 24 de febrero de 2021, el Guardia Emilio dirigió al instructor del expediente un escrito, al que adjuntaba otro de "aceptación personación en calidad de guardia civil asesor de don Nicolas, en el que solicitaba conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica 12/2007 se facilite al encartado el asesoramiento y asistencia en el trámite de audiencia como expedientado por parte del Guardia Civil Nicolas, con destino en la Unidad de Seguridad Ciudadana de Comillas (Cantabria) conforme dicta el citado artículo, el cual tiene nombrado servicio para el día y hora referenciado, o bien que la citación se cambie de fecha para que pueda asistir el guardia civil, asesor (folios 65 y 66 del expediente disciplinario).

    4) Tras recibir dichos escritos, el instructor del expediente dictó acuerdo de 24 de febrero de 2020, en el que manifestó que "no hay obstáculo o impedimento para que los mandos correspondientes de su Unidad faciliten al guardia civil designado como asesor la asistencia a las comparecencias ante este instructor, no correspondiendo al Instructor que suscribe tal decisión, por lo que se mantiene la citación del día 26 de febrero de 2020, a las 10:30 horas para la toma de declaración al encartado".

    Sus fundamentos son del siguiente tenor literal (el subrayado es nuestro), habiendo sido su criterio expresamente ratificado por las resoluciones recurridas, que a lo sumo califican ese supuesto vicio procedimental como causa de anulabilidad que no generó indefensión material en el recurrente (folios 67, 68, 183 vuelto,184, 235 y 236 del expediente disciplinario):

    "Contestar al interesado que por parte de este Instructor no hay inconveniente alguno en que se persone el encartado aI acto de toma de declaración del día 26 de febrero de 2020, ni otros actos de aquí en adelante, asistido por quién voluntariamente designe, conforme a lo establecido en el artículo 42 de la LORDGC, del se desprende en su apartado 2 que "el interesado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un guardia civil que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes facilitarán al designado la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia"."

    "No obstante, de la propia redacción del citado artículo se desprende que el asesoramiento al encartado y la posible intervención de un defensor en la tramitación del expediente no resulta imprescindible y preceptiva, por lo que el asesoramiento jurídico con que quiera contar el encartado incumbe, ante todo, a su propia actividad y diligencia y la aceptación por parte del guardia civil es voluntaria."

    "La decisión voluntaria del encartado de comparecer y asesorarse en tales procedimientos, a través de letrado o guardia civil, se circunscribe a ese ámbito de decisión personal que no puede tener trascendencia ni efecto en la estricta esfera de lo que se entiende como desempeño del servicio y cumplimiento y observancia de las obligaciones profesionales."

    "Por lo tanto, ese carácter voluntario del asesoramiento y su voluntaria aceptación, lo es tanto para el encartado, ya que puede o no comparecer asistido en el expediente, como, en este caso, para el guardia civil que recibe el encargo de asesoramiento, puesto que no existe una obligación o deber legal que le obligue a tal función."

    "Teniendo en cuenta el carácter preferencial del servicio, en ningún caso podrá prevalecer esa función de asistencia o asesoramiento sobre el servicio debidamente planificado y/o nombrado, ni perjudicar a las necesidades operativas de la Unidad".

  3. ) El día 26 de febrero de 2020, el instructor del expediente disciplinario procedió a la toma de declaración al demandante sin la asistencia del Guardia Civil designado para su defensa, por lo que se negó a declarar y presentó un escrito de la misma fecha en el que denunciaba la situación de indefensión en que debía afrontar dicho trámite al no habérsele facilitado el asesoramiento y asistencia del Guardia Civil elegido para ello (folios 72 a 74 del expediente disciplinario).

  4. ) Como ya se ha dicho, antes de redactar el acuerdo cuya fundamentación se recoge en el anterior apartado 4º), el instructor del expediente disciplinario había dispuesto recibir declaración a dos testigos el día 28 de febrero de 2020, fecha en la que el Guardia Civil asesor del expedientado pudo asistir e intervenir en la práctica de las declaraciones (folios 59, 61 y 75 a 83 del expediente disciplinario)".

    Por otra parte, en el Fundamento de Derecho Primero tras exponer que : "Estima el recurrente que las resoluciones impugnadas vulneran sus derechos a la defensa y a la asistencia letrada, por haber sido ignorado este último por la resolución deI-instructor a que se hace referencia en el epígrafe cuarto del apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados, que determinó que la obtención de la prueba testifical de cargo haya sido obtenida en las condiciones que se describen en el-quinto epígrafe del mismo apartado" y que "Anticipamos desde ahora que asiste toda la razón el recurrente y que el efecto de la vulneración denunciada determina la nulidad de las resoluciones impugnadas en el presente proceso y la plena estimación del recurso contencioso disciplinario", seguidamente, al respecto, en el apartado I) del Fundamento de Derecho Primero establece que "I) En la legislación disciplinaria militar es incuestionable la plena vigencia del derecho a la asistencia letrada proclamando por el artículo 24.2 de la Constitución, que es una de las distintas garantías procesales constitucionalizadas propias del proceso penal que se aplican en ese ámbito administrativo sancionador ( SSTS de 17 de diciembre de 2019 y 23 de enero y 25 de febrero de 2020), como se deduce delos artículos 42.2 LORDGC y 46.2 y 50.de la Ley orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS en lo sucesivo), conforme a los cuales el expedientado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento disciplinario, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil o militar que elija al efecto. A ello añade el artículo 50.1 LORDFAS, tras proclamar, como no podía ser de otra manera, que asisten al expedientado los derechos a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, que el Instructor del procedimiento sancionador "garantizará en todo momento, el derecho de defensa del expedientado y adoptará a tal fin las medidas necesarias". En sentido similar, el artículo 42.2, inci[s]o segundo LORDG, de idéntico texto al del inciso segundo del artículo 50.2 LORDFAS, dispone que en caso de optar el imputado por la defensa por Guardia Civil de su elección "las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes"", y que:"Partiendo de ambas normas, la STS de 12 de marzo de 2019 declara que la asimilación vigente desde STC 18/1981 del régimen de garantías que representan los derechos constitucionalizados en el artículo 24.2 de la Constitución Española a los procedimientos administrativos de carácter sancionador o disciplinario, en particular los derechos de defensa y a la asistencia de letrado, se recoge en la regulación del régimen disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil en el artículo 42 LORDGC, precepto según el cual el expedientado será informado desde la apertura del procedimiento de su derecho a la "asistencia legal", que se traduce en poder contar en todas las actuaciones "con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto"", y en el apartado II) tras transcribir las pautas establecidas por la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 13 de abril de 2013, 11 de noviembre de 2016 y 12 y 26 de marzo de 2019) sobre el ejercicio del derecho a la asistencia letrada o de defensor militar en el procedimiento disciplinario militar, considera que "un procedimiento sancionador en el que se vulnera absolutamente el derecho a la defensa letrada es un procedimiento arbitrario que vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, y tales vulneraciones no puede llevar aparejada la sanción de nulidad y la vuelta a la práctica del procedimiento, sino que ha de concluirse con la estimación del recurso, la nulidad de la resolución que impone la sanción y la desaparición de ésta y de todos sus efectos".

    Estableciendo en el apartado III que: "La aplicación al caso enjuiciado de las anteriores normas y criterios jurisprudenciales revela que el acuerdo del instructor de 24 de febrero de 2020 (folios 67 y 68 del expediente disciplinario) es fruto de un incomprensible voluntarismo, pues como se ha visto en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados: i) existía una previa e inequívoca designación por el expedientado, para asistirle en el expediente disciplinario, de un Guardia Civil identificado en escrito firmado por el expedientado y dirigido al instructor del expediente disciplinario; ii) a la vista de que el Guardia Civil defensor deba prestar servicio en la fecha prevista para la declaración del demandante, en ese escrito se solicitaba alternativamente el cambio de dicho servicio o la fijación de otra fecha para la toma de declaración del expedientado. Por ello, resulta inadmisible que se deniegue una pretensión plenamente amparada por el derecho de defensa con los endebles argumentos de que la asistencia de Letrado o Guardia Civil en los expedientes disciplinarios es voluntaria y de que no compete al instructor modificar el servicio, pues desde luego sí le incumbe poner el hecho de la designación de asesor en conocimiento de los mandos de la Unidad de destino del Guardia designado defensor, para que éstos faciliten su asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, como ordena inequívocamente el artículo 42.2 LORDGC: lo que des[d]e luego no compete al instructor es inhibirse del problema.

    Y en el Fundamento de Derecho Segundo el Tribunal sentenciador tras establecer que "la audiencia del expedientado se ha producido con vulneración del derecho fundamental del demandante a la defensa y al asesoramiento equivalente a la asistencia de abogado" y que ello no es "una mera irregularidad formal que no produce indefensión", concluye que "al expedientado se le ha privado de un trámite esencial para su defensa, lo que vicia de nulidad las resoluciones recurridas" y, en consecuencia, estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por el guardia civil D. Emilio, "anulando y revocando la sanción impuesta".

TERCERO

Pues bien, por el recurrente, el abogado del Estado, se considera que "La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 8.6 y 11.2 de la LO 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al anular la sanción por aplicar -entendemos y dicho sea con respeto- inadecuadamente el artículo 24 de la Constitución española que declara el derecho a la tutela judicial efectiva y lo que el mismo implica, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Estos preceptos fueron invocados en el proceso judicial por el Abogado del Estado".

Y, así, tras transcribir los citados preceptos y el extenso hecho probado primero de la sentencia ahora recurrida sobre el carácter de la infracción y poner de manifiesto que, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida el Tribunal Militar Central considera que "la audiencia del expedientado se ha producido con vulneración del derecho fundamental del demandante a la defensa y al asesoramiento equivalente a la asistencia de abogado", que ello no es "una mera irregularidad formal que no produce indefensión", y que "al expedientado se le ha privado de un trámite esencial para su defensa, lo que vicia de nulidad las resoluciones recurridas", "anulando y revocando la sanción impuesta", sostiene que "El fallo resolutorio de la sentencia aplica una interpretación rigurosa de los preceptos invocados y consideramos que será de gran conveniencia e interés que la Excma Sala del Tribunal Supremo fije la interpretación aplicativa del artículo 42.2 LO 12/ 2007 en relación con el artículo 24 CE y, en lo que respecta al presente caso, si procedía o la estimación del recurso contencioso disciplinario que ha conllevado la declaración de nulidad de la sanción y por ello la no aplicación del artículo 8.21 LO 12/ 2007 que establecía la infracción y el artículo 11. 2 de misma ley que establecía, la sanción aplicable para esta falta considerada grave".

Al respecto el abogado del Estado manifiesta que si bien "es pacífico que la privación del derecho de defensa en cualquier fase del procedimiento sancionador, cuando el expedientado ha manifestado querer ejercer su derecho de defensa, genera efectiva y material indefensión y, en consecuencia, cualquier prueba obtenida en la instrucción en estas condiciones de indefensión deberá ser anulada", sin embargo, "en el supuesto que nos ocupa, el de la sentencia impugnada, se producen las siguientes circunstancias que constan en hechos probados o se deducen concluyentemente de los mismos" poniendo de manifiesto, en síntesis, que:

"- La única incidencia acaecida (y que es la que ha motivado la estimación del recurso contencioso y la declaración de nulidad de la sanción impuesta) es que, habiendo sido citado (el 18 febrero) el expedientado a comparecer en el 26 de febrero de 2019 al objeto de prestar declaración, manifestó por escrito el interesado en el día 24 de febrero que el Guardia civil que había designado para su defensa tenía nombrado servicio el día de la declaración, solicitando la suspensión de la misma y su traslado a otra fecha. El Instructor mantuvo sin embargo la fecha de la declaración al considerar que no existía obstáculo o impedimento para que los Mandos de la Unidad del Guardia Civil designado como defensor, facilitaran la comparecencia de este último a la declaración del expedientado. Sin embargo, el defensor no pudo asistir en esa fecha al prevalecer el servicio que le habían nombrado, por lo que compareció el 26 de febrero el expedientado sin el Guardia civil designado como asesor defensor, acogiéndose a su derecho a no declarar y presentando escrito de descargo con negación de hechos y reserva del derecho a realizar las alegaciones pertinentes en los trámites legalmente habilitados para ello.

- El día 28 de febrero en el que había citados a declarar dos testigos, pudo comparecer sin incidencia el Guardia civil designado como asesor defensor.

- El procedimiento disciplinario se desarrolló sin más incidentes pudiendo efectuar el interesado las alegaciones que tuvo por convenientes así como proponer pruebas y sin que, en ningún momento, se ofreciera el interesado al Instructor para nueva declaración con asistencia presencial de su defensor. De haberse solicitado por el interesado esta hipotética nueva declaración a la que asistirla con su defensor, es de presumir que se le habría concedido sin problema alguno porque ningún indicio consta en el expediente disciplinario de que le hubiera podido ser denegada. Digo más: como en la "primera" declaración, sin defensor, el interesado se había acogido a su derecho a no declarar, en la potencial "segunda" declaración podría haber declarado, ya con su defensor. La asistencia del interesado (encausado, encartado, imputado, investigado) para declarar en cualquier momento es un principio general del Derecho Penal y trasladado al Derecho administrativo sancionador, en este caso procedimiento disciplinario".

Y, en consecuencia, tras señalar que "Las sentencias del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen declarado que la eficacia de la asistencia técnica (de la defensa) no queda sustancialmente disminuida por la falta de presencia física del Letrado, ya que su asesoramiento está previsto que se produzca en el momento oportuno" ( STC 74/1985) y que la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que ha de implicar que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 86/ 1997, porque la indefensión prohibida por el artículo 24 CE no se produce por mera infracción de las reglas procesales sino cuando se impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses, replicando dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción ( STC 102/1987)", considera que a tenor de la misma citada jurisprudencia "la conclusión de nulidad completa de la sanción (y sin retroacción de actuaciones) acordada por la sentencia de instancia resulta desproporcionada en relación con la posibilidad real de defensa que ha tenido el interesado en el expediente disciplinario, posibilidad de defensa que ha sido completa, asi como posibilidad de alegaciones, prueba de descargo, conclusiones, etc.." y, por tanto, solicita que se estime el recurso y se acuerde la retroacción de las actuaciones para que, al considerase que no se ha vulnerado el derecho del recurrente a la defensa y al asesoramiento en el expediente disciplinario, el Tribunal Militar Central resuelva sobre el resto de las alegaciones que fueron formuladas por el recurrente en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto ante dicho Tribunal, contra las resoluciones recaídas en el citado expediente disciplinario.

Antes de entrar en el fondo del recurso, esta sala considera que para la resolución del presente recurso de casación, es preciso, al igual que hizo el Tribunal sentenciador, dejar constancia de los siguientes extremos :

- Si bien, tal y como establece el Tribunal sentenciador, el día 24 de febrero el guardia civil D. Emilio presentó escrito, al que adjuntaba otro de "aceptación personación en calidad de Guardia Civil asesor de D. Nicolas", y tras manifestar que este último tenía servicio para el día y hora referenciado (26 de febrero de 2020 a las 10:30 horas) solicitaba se cambiase la fecha para que pudiera asistir, no obstante, en el citado escrito de "aceptación personación" firmado por el guardia Nicolas, en la misma fecha, 24 de febrero, literalmente exponía que: "por medio del presente cuerpo escrito acepto de forma voluntaria el encargo de Guardia Civil Asesor, para asistir al Guardia Civil Emilio en los actos correspondientes al expediente disciplinario núm. NUM000 el día 26 de febrero de 2020 a las 10:30 horas", sin que por este ultimo se pusiese de manifiesto en el citado escrito que el día 26 de febrero, como había manifestado el recurrente, tenia señalado servicio.

- El guardia civil D. Emilio cuando compareció ante el instructor el día 26 de febrero para llevar a cabo el trámite de audiencia, tras poner de poner de manifiesto la situación de indefensión en la que ha de acometer el trámite de audiencia como expedientado, en cuanto que no se le ha facilitado el asesoramiento y asistencia del guardia civil elegido al efecto, seguidamente exponía que: "

SEGUNDO

Negamos los hechos que se reflejan en la orden de iniciación y nos acogemos al derecho fundamental a NO DECLARAR, con amparo en el artículo 24 de la CE, sin perjuicio de, para el caso de no procederse a estimar las pretensiones ya expresadas, evacuar, en los trámites que pueda darse lugar, las alegaciones que a nuestro derecho estimemos pertinentes y a proponer los medios de pruebas para acreditar la vulneración de derechos fundamentales, derechos profesionales, la existencia de desviación de poder, y la no veracidad de los hechos reflejados de la manera y con las deficiencias a las que ya se ha hecho expresa mención", y así,

  1. El día 28 de febrero de 2020, el guardia civil D. Emilio compareció asistido por el Guardia Civil asesor, Nicolas, a las declaraciones testificales que se llevaron a cabo el día 26 de febrero, pudiendo, en consecuencia, someterlas a contradicción, formulando las preguntas que consideró pertinentes al respecto (Folios 75 a 83).

  2. El día 5 de junio de 2020, el instructor del expediente notificó al guardia civil D. Emilio que el día 18 de junio se iba a recibir declaración en la sala de videoconferencia de la Zona/comandancia de Cantabria al Teniente Coronel D. Basilio, con destino en el Servicio de Desactivación de Explosivos y Defensa NRBQ, a las 11:00 horas del día 18 de junio de 2020 y al Comandante D. Bernardino, con destino en el Servicio de Desactivación de Explosivos y Defensa NRBQ, a las 11:30 horas del día 18 de junio de 2020 a fin de, respectivamente, ratificar el parte y recibirle declaración, y ratificar y someter a contradicción el informe técnico emitido con fecha 18 de octubre de 2019, comparencido el mismo siendo asistido por el Guardia Civil asesor, Nicolas y pudiendo, en consecuencia, someter a contradicción lo practicado en el acto.

  3. Formulado el pliego de cargos, dicho guardia civil, el día 16 de julio de 2020 presentó escrito manifestando su oposición y haciendo las alegaciones que considero en su descargo (folios 150 a 154)

  4. Así mismo, notificada la propuesta de resolución del instructor, el día 2 de septiembre se presentó escrito formulando las alegaciones que estimó pertinentes al respecto.

  5. Dictada la resolución sancionadora le fue notificada instruyéndole de los recursos.

  6. Y, por otra parte, tal y como manifiesta el Abogado del Estado "En ningún momento el expedientado o su defensor se ofrecieron a declarar con presencia física del defensor de nuevo ante el Instructor por si este deseare efectuar alguna pregunta o consideración, lo que siempre hubiera sido posible y, de ser denegado por el Instructor (que no lo fue porque no se pidió) entonces si podría haberse considerado con fundamento que se constituía al expedientado en indefensión, pero eso no ocurrió"

Sentado lo anterior, es necesario recordar que, tal y como se viene estableciendo por el Tribunal Constitucional, las garantías constitucionales que el art. 24 CE, impone por relación directa al proceso penal, son igualmente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, en tanto que manifestación del "ius puniendi" del Estado, y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento, y así, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24 CE., pudiendose citar sin ánimo de exhaustividad el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al caso con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7; 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5; y 54/2003, de 24 de marzo FJ 3).

Pues bien, en el ámbito del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en el articulo 42, bajo el epígrafe de "Derecho de defensa" se establece expresamente que en el momento en que se notifique la apertura del procedimiento sancionador, se informará al interesado, entre otros derechos del derecho a la asistencia legal, haciéndole saber expresamente que "podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto", y que de optarse por esta segunda posibilidad -circunstancia concurrente en el caso que nos ocupa- "las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes", y que su "asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia".

Al respecto, por esta sala, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, siguiendo la jurisprudencia establecida al efecto, y reiterada en el Fundamento de Derecho Tercero de la posterior sentencia de 25 de noviembre de 2021, se señala que: "En definitiva, las pautas para el ejercicio de este derecho a la asistencia letrada o al equivalente asesoramiento de un miembro de la Guardia Civil en el procedimiento disciplinario del Instituto Armado pueden sintetizarse, siguiendo el tenor de nuestras sentencias de 13 de abril de 2013 y núms. 29/2019 y 42/2019, de 12 y 26 de marzo de 2019, entre otras, en que: a) incumbe a los poderes públicos velar por la virtualidad del derecho de defensa para evitar situaciones de indefensión constitucionalmente proscrita, si bien la actuación del derecho a la asistencia letrada o asesoramiento equivalente en el ámbito disciplinario militar se hace depender de la voluntad de los expedientados que tengan interés en su ejercicio, dado su carácter no preceptivo, estando obligados las autoridades o mandos con competencia sancionadora a informar a los expedientados de esta posibilidad que la ley prevé, sin poder negarse ni obstaculizar o poner trabas al normal ejercicio de esta opción legítima. Por ello, solo al interesado corresponde decidir si desea defenderse en actuaciones disciplinarias administrativas con la asistencia de un abogado en ejercicio o de un guardia civil o militar de su confianza, de manera que una vez tomada tal decisión esta habrá de ser respetada y asumida por el Instructor en la tramitación del expediente sancionador; b) Dicha decisión se manifiesta en el acto de designación del profesional del Derecho o del miembro del Cuerpo de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas que vaya a asumir el cometido propio de la asistencia letrada o del asesoramiento. Solamente a través de un acto de esta clase se desprende y queda constancia de la voluntad inequívoca de querer hacer uso de la facultad que al respecto brinda la normativa disciplinaria, pudiendo, de este modo, verificarse que la asistencia jurídica la va a prestar quien es verdaderamente abogado en ejercicio o que quien se ha de encargar del asesoramiento ostenta la condición jurídica y profesional de guardia civil o de militar; c) La designación de abogado o asesor militar podrá hacerse previamente a practicarse la actuación en la que vayan a intervenir aquellos o incluso al inicio de la misma, o bien en cualquier momento posterior de la vida del expediente sancionador, sin que en este caso resulten afectadas en su validez las actuaciones practicadas sin asistencia, que como se ha dicho no es preceptiva; d) El ejercicio de este derecho ha de acomodarse a las reglas rectoras de la tramitación de los procedimientos disciplinarios y, en su defecto, a lo dispuesto en la legislación supletoria, representada por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que concierne al posible aplazamiento o cambió de la fecha de señalamientos para la práctica de actuaciones en las que esté prevista la intervención de abogado que asista al expedientado, resultan de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 188.6ª de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de coincidencia de señalamientos incompatibles; y e) La infracción del derecho a la asistencia letrada no debe determinar la retroacción de las actuaciones disciplinarias, sino dar lugar a la estimación del recurso cuando no existan pruebas desvinculadas de las obtenidas con vulneración de dicho derecho fundamental".

Por el Tribunal sentenciador se establece que la aplicación de la citada jurisprudencia revela que el acuerdo del instructor de 24 de febrero de 2020, no accediendo a un nuevo señalamiento para llevar a cabo el trámite de audiencia por no poder asistir el guardia civil designado defensor al efecto por tener ese día señalado servicio, es fruto de un incomprensible voluntarismo pues como se ha visto en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados: "¡) existía una previa e inequívoca designación por el expedientado, para asistirle en el expediente disciplinario, de un Guardia Civil identificado en escrito firmado por el expedientado y dirigido al instructor del expediente disciplinario; ii) a la vista de que el Guardia Civil defensor debía prestar servicio en la fecha prevista para la declaración del demandante, en ese escrito se solicitaba alternativamente el cambio de dicho servicio o la fijación de otra fecha para la toma de declaración del expedientado. Por ello, resulta inadmisible que se deniegue una pretensión plenamente amparada por el derecho de defensa con los endebles argumentos de que la asistencia de Letrado o Guardia Civil en los expedientes disciplinarios es voluntaria y de que no compete al instructor modificar el servicio, pues desde luego sí le incumbe poner el hecho de la designación de asesor en conocimiento de los mandos de la Unidad de destino del Guardia designado defensor, para que éstos faciliten su asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, como ordena inequívocamente el artículo 42.2 LORDGC: lo que des[d]e luego no compete al instructor es inhibirse del problema. Además, hubiera sido muy fácil para el instructor garantizar el derecho de defensa del recurrente, pues había acordado recibir declaración a dos testigos dos días después del 26 de febrero de 2020, fecha en la que el Guardia defensor no estaba afectado por impedimento alguno para ejercer la defensa del recurrente".

Y así, si bien, tal y como se recoge en el citado artículo 42 el derecho a la asistencia de un abogado en ejercicio o de un guardia civil que elija el expedientado al efecto, en las actuaciones que se lleven a cabo en el expediente disciplinario, es de carácter voluntario, al no ser preceptiva ni obligatoria su intervención, no obstante, tal y como se establece por el tribunal sentenciador, siguiendo la jurisprudencia de esta sala, en el ámbito del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el ejercicio de tal derecho se hace depender de la voluntad de los expedientados, por lo que, una vez que el interesado ha manifestado que desea contar en las actuaciones disciplinarias con la asistencia de un abogado en ejercicio o de un guardia civil o militar de su confianza -que podrá hacerse previamente a practicarse la actuación en la que vayan a intervenir aquellos o incluso al inicio de la misma, o bien en cualquier momento posterior de la vida del expediente sancionador, sin que en este caso resulten afectadas en su validez las actuaciones practicadas sin asistencia-, el instructor debe respetar y facilitar su intervención en las actuaciones, para lo cual, tal y como se establece en el citado artículo 42, en el momento en que se notifique la apertura del procedimiento, se informará al interesado, entre otros derechos, del derecho a la asistencia legal, haciéndole saber expresamente que "podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto", y que, de optarse por esta segunda posibilidad, -circunstancia concurrente en el caso que nos ocupa- "las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes".

Por tanto, resulta inadmisible que por el instructor del expediente, tras establecer que el asesoramiento al encartado y la posible intervención de un defensor en la tramitación de un expediente disciplinario no resulta imprescindible y necesaria, se considera que, aunque el designado al efecto tuviera servicio el mismo día que el señalado para asistir al encartado en el trámite de audiencia y declaración, no sería necesario aplazar la comparecencia y se podría prescindir de su asistencia, toda vez que, por esta sala se viene estableciendo reiteradamente que una vez que el expedientado ha manifestado su voluntad de ser asistido por abogado o guardia civil elegido al efecto, en las actuaciones que se lleven a cabo por el instructor, si por aquél se comunicase previamente a este último que, en el caso de que el designado fuese un abogado, por coincidencia de señalamientos incompatibles no pudiese asistir y solicitase el aplazamiento o cambio de la fecha de señalamientos para la práctica de actuaciones en las que esté prevista la intervención del mismo, resultan de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 188.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de coincidencia de señalamientos incompatibles, e igualmente, en el caso de que el designado fuese un guardia civil elegido al efecto, si comunicase al instructor que le coincide en la misma fecha la asistencia al expedientado con un servicio o cualquier otra causa justificada que le impida comparecer en la fecha señalada, el instructor deberá aplazar o cambiar la fecha del señalamiento, pues en todo caso deberá respetar y garantizar el derecho que le asiste al encartado.

En definitiva, en el caso que nos ocupa, al haberse llevado a cabo por el Tribunal sentenciador una interpretación del articulo 42.2 de la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en relación con el artículo 24 de la CE, acorde con la jurisprudencia establecida al respecto por esta sala, procede examinar si, como sostiene el recurrente, el abogado del Estado, en el presente caso, procedía la estimación del recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el Guardia Civil D. Emilio contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 de la directora general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, dictada por el teniente general, jefe del Mando de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta grave NUM000, en la que se le imponía la sanción de pérdida de siete (7) días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación basadas en aseveraciones falsas".

Por el Tribunal sentenciador, al respecto, tal y como ha quedado anteriormente recogido, tras señalar la jurisprudencia de la sala sobre las pautas para el ejercicio del derecho a la asistencia letrada o de defensor militar en el procedimiento disciplinario militar, que esta sala considera de aplicación al Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, concluye que "un procedimiento sancionador en el que se vulnera absolutamente el derecho a la defensa letrada es un procedimiento arbitrario que vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, y tales vulneraciones no puede llevar aparejada la sanción de nulidad y la vuelta a la práctica del procedimiento, sino que ha de concluirse con la estimación del recurso, la nulidad de la resolución que impone la sanción y la desaparición de ésta y de todos sus efectos" al considerar que "la audiencia del expedientado se ha producido con vulneración del derecho fundamental del demandante a la defensa y al asesoramiento equivalente a la asistencia de abogado" , que ello no es "una mera irregularidad formal que no produce indefensión", y que "al expedientado se le ha privado de un trámite esencial para su defensa, lo que vicia de nulidad las resoluciones recurridas" y, en consecuencia, estima el recurso contencioso, disciplinario-militar ordinario interpuesto por el ahora recurrente "anulando y revocando la sanción impuesta".

Pues bien, vistas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente disciplinario, esta sala considera que, tal y como seguidamente se expondrá y al contrario de lo que sostiene el Tribunal sentenciador, en el caso que nos ocupa, el hecho de que se haya vulnerado el derecho del guardia civil D. Emilio a la asistencia, al no poder contar en el trámite de audiencia y toma de declaración ante el instructor del expediente con la asistencia del guardia civil designado como asesor, no puede llevar consigo, sin más consideraciones al respecto, la nulidad absoluta de la resolución sancionadora.

Y así, al respecto, ha de partirse de que, tal y como reiteradamente se viene estableciendo por el Tribunal Constitucional, la infracción de las normas procedimentales no constituye por sí solo un vicio de nulidad de pleno derecho, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma efectiva una indefensión material que lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, al establecer, expresamente, entre otras, en la sentencia 40/2002 que "viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales", y que "Además, hemos sostenido que el concepto constitucional de indefensión es más estricto" y "no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión", de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional".En definitiva, para que ésta exista es preciso, efectivamente, "que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE reconoce ( SSTC 48/1984 , de 4 de abril, FJ 1 ; y 211/2001 , de 29 de octubre , FJ 3)".

En este sentido el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 16 de septiembre de 1996 afirma que "en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en que se encuentra", "La indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso hemos hablado siempre de un concepto material de indefensión, no meramente formal, para lo cual resulta necesario pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos procesales con función de garantía, siendo inexcusable la falta de ésta cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla ( SSTC 181/1994 y 316/1994) ".

Igualmente, en la sentencia 2010/1999 de 29 de noviembre señala que: "En efecto, hemos dicho reiteradamente que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986 , fundamento jurídico 2 º, 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , fundamento jurídico 2 º y 26/1999 , fundamento jurídico 3º). Por último, la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia ( SSTC 50/1991 , fundamento jurídico 5 º y 334/1993 , fundamento jurídico 2º). Es necesario que el interesado se vea en una situación de indefensión y para ello es necesario que la indefensión sea material y no meramente formal ( sentencias TC 90/88 15/1995 118/1997), lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa".

Y en la reciente sentencia 95/2020 de 20 de julio, en el Fundamento Tercero bajo el epígrafe de "Doctrina sobre la indefensión con trascendencia constitucional", establece que: "También conviene recordar para no desdibujar la función del Tribunal Constitucional como garante de los derechos fundamentales que este tribunal ha venido afirmando que la indefensión de alcance constitucional es algo diverso de la indefensión meramente procesal y que como en los casos referidos en el fundamento anterior debe alcanzar una significación material produciendo una lesión efectiva ( STC 43/1989 , de 20 de febrero , FJ2). Ciertamente una transgresión de las normas formales configuradas como garantía es un factor necesario e inexcusable pero no suficiente para diagnosticar la indefensión con trascendencia constitucional. De este modo no basta, y así lo hemos declarado repetidamente con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, en este caso, de las que rigen el primer emplazamiento o citación de los demandados en el proceso laboral o civil, interpretadas en los términos que se acaban de señalar, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. La indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 86/1997 , de 22 de abril , FJ 1, y las que en ella se citan). En efecto, la indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE, no nace, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Sí surge esta indefensión -como en los casos expuestos en las SSTC 47/2019 , 102/2019 , 122/2019 , 129/2019 , 150/2019 , 7/2020 , 40/2020 y 43/2020 - cuando se produce una privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 102/1987 , de 17 de junio , FJ 2)" y en el Fundamento Cuarto concluye que: "Ahora bien, como resulta de la anterior referencia a la jurisprudencia constitucional, no basta con la mencionada transgresión de la norma procesal para que se colme la indefensión contraria al art. 24.1 CE, sino que es preciso que el defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa. Es decir, es necesario que la infracción comporte una eliminación o disminución sustancial de los derechos que le corresponden en razón de su posición en el procedimiento, privándole del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos".

Pues bien, desde esta perspectiva, en el caso que nos ocupa, se considera que basta con acudir a las actuaciones llevadas a cabo en el expediente disciplinario y que han quedado reseñadas anteriormente, para constatar que en la tramitación del expediente disciplinario, al guardia civil D. Emilio, no se le limitó absolutamente su derecho a la defensa, como establece el tribunal sentenciador, al contrario, ha podido ejercer su defensa en todo momento con asistencia del guardia civil designado como defensor, interviniendo en todas las declaraciones testificales que se practicaron como medio de investigación, y concluida la misma formuló las alegaciones que consideró pertinentes al pliego de cargo, y así mismo a la propuesta de resolución del Instructor formuló cuantas alegaciones estimó convenientes, sin que del hecho de que el trámite de audiencia se llevase a cabo sin la asistencia del guardia civil designado defensor, se derive un efecto material de indefensión, es decir, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses, pues si bien, tal hecho no deja de ser una vulneración formal del derecho a la defensa, no obstante en ningún caso se le ha privado de su derecho a alegar y poder demostrar lo que a sus intereses convenía, habiendo podido incluso, a lo largo de la investigación, si lo consideraba relevante y determinante para el enjuiciamiento de la conducta observada en relación con los hechos que le imputaban, solicitar del instructor que se le recibiese declaración con asistencia de su asesor.

Por tanto, la sala considera que la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 de la directora general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el guardia civil D. Emilio contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, dictada por el teniente general, jefe del Mando de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta grave NUM000, en la que se le imponía la sanción de pérdida de siete (7) días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación basadas en aseveraciones falsas" no ha vulnerado el derecho a la defensa del mismo y, en consecuencia procede estimar el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado y la devolución de las actuaciones y del expediente disciplinario al Tribunal Militar Central, a fin de que, partiendo de que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa, proceda a examinar y resolver las restantes alegaciones formuladas en el ámbito del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto ante el Tribunal Militar Central contra las citadas resoluciones sancionadoras.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación número 201/10/22 interpuesto por el abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 7/21, seguido en el Tribunal Militar Central, sentencia que revocamos por no ser ajustada a derecho, con la devolución de las actuaciones y del expediente disciplinario al Tribunal Militar Central, a fin de que, partiendo de que la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 de la directora general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, dictada por el teniente general, jefe del Mando de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta grave NUM000, en la que se le imponía la sanción de pérdida de siete (7) días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación basadas en aseveraciones falsas", al no haberse vulnerado el derecho a la defensa del guardia civil D. Emilio, y proceda a examinar y resolver las restantes alegaciones formuladas por el mismo contra las citadas resoluciones sancionadoras en el ámbito del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto ante dicho tribunal.

Notifíquese esta resolución a las partes , remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central Primero en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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