STSJ Comunidad de Madrid 1119/2018, 10 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12618 |
| Número de Recurso | 678/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1119/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0033227
Procedimiento Recurso de Suplicación 678/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 748/2017
Materia : Viudedad / Orfandad / A favor familiares
ROLLO Nº: RSU 678
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 02 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 748/2017
RECURRENTE/S: Hernan
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1119
En el recurso de suplicación nº 678 interpuesto por el Letrado D. JESÚS MATEO RAPOSO en nombre y representación de Hernan, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de los de MADRID, de fecha 23/02/2018, ha sido Ponente la Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
Que según consta en los autos nº 748/2017 del Juzgado de lo Social nº 02 de los de Madrid, se presentó demanda por Hernan contra, INSS Y TGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23/02/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
DESESTIMO la demanda formulada por D. Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella, confirmando la resolución impugnada.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- D. Hernan, nacido el NUM000 de 1953, estuvo casado con Dª. Adelaida, nacida el NUM001 de 1955 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 . Dicho matrimonio se disolvió por fallecimiento de la esposa el día 12 de diciembre de 2016 (documento nº 1 de la demanda).
El 3 de febrero de 2017, D. Hernan solicitó al INSS la prestación de pensión de viudedad (documento nº 1).
El 6 de febrero de 2017, el INSS dictó resolución según la cual se reconocía la prestación solicitada sobre la base reguladora de 59,43 euros. La pensión, por tanto, sería de 30,98 euros al mes, al aplicar a la base reguladora el 52% sobre el periodo elegido del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2003 (documento nº 2).
El 13 de marzo de 2017, el demandante interpuso reclamación administrativa contra la anterior resolución, sobre la base de no haberse incluido en el cálculo realizado las bases de cotización correspondientes al año 2014 (documento nº 3).
El 26 de mayo de 2017, se notificó al demandante resolución desestimando la reclamación previa y confirmando la anterior resolución del INSS (documento nº 4).
La fallecida cotizó para la Seguridad Social como trabajadora hasta el 29 de diciembre de 1999. Desde el 30 de diciembre de 1999 percibió una prestación contributiva de desempleo hasta el 29 de diciembre de 2001 (vida laboral aportada como documento nº 1 de la contestación).
El 29 de diciembre de 2001, la finada comenzó a percibir un subsidio para mayores de cincuenta y dos años. Entre julio de 2013 y junio de 2015, la fallecida se encontraba percibiendo dicho subsidio (documento nº 1 de la contestación).
Para el cálculo de la base reguladora se han contemplado las bases de cotización con sus revalorizaciones que figuran en los documentos aportados por la demandada y en el expediente administrativo, a cuyo contenido me remito."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día
La esposa de D. Hernan falleció el 12 de diciembre de 2016, solicitando aquél pensión de viudedad, la cual le fue reconocida computando las bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y 31 de octubre de 2009, resultando una base reguladora de 59,43 euros mensuales y pensión de 20.98 euros más mejoras y mínimos que pudieran corresponder.
El Sr. Hernan impugnó esa resolución, reclamando ante el juzgado de lo social nº 2 de Madrid, " que le sea de aplicación para el cálculo de la pensión de jubilación el periodo de cotización correspondiente desde el 01/07/2013 en adelante hasta un máximo de 24 mensualidades con una base reguladora de 645,42€, resultando un importe liquido mensual a percibir de 335,61 € (52% base reguladora) condenando a las demandadas en orden a sus respectivas responsabilidades al abono de tal cantidad en concepto de pensión de viudedad (335,61€/mes -14pagas-), más los atrasos devengados desde la fecha de efectos (13 de diciembre de 201 6)."
Por sentencia de 23 de febrero de 2018 se desestimó dicha pretensión.
El actor ha recurrido con amparo en el aptdo. c) del artículo 193 LRJS.
Invoca el escrito de suplicación en su único motivo que la decisión de instancia vulnera el art. 7.2 RD 1646/72, según redacción dada por el RD 1795/03, a tenor del cual la base reguladora de las pensiones de muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes se calculan tomando la suma de base de cotización del interesado durante el periodo ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario en los 15
años anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, lo que supone en este caso que se deben computar las cotizaciones realizadas desde 1 de julio de 2013 a razón de 753 euros mensuales y que no hacerlo así es contrario a lo dispuesto en el artº 219, párrafo segundo LGSS.
Hemos de aclarar qué es lo debatido en este proceso. No afecta la polémica a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad del recurrente sino a las bases de cotización que integran dicha base reguladora. El Sr. Hernan considera que durante el periodo en que su esposa fue perceptora del subsidio de desempleo cotizó a la seguridad social a efectos de prestaciones de muerte y supervivencia cuando no es así.
El art. 218 de la LGSS que se encontraba vigente al momento de reconocerse el subsidio de desempleo a la causante de la pensión de viudedad, aprobado por R Decreto-Legislativo 1/94, acordaba en su art. 218:
" Cotización durante la percepción del subsidio.
-
Durante la percepción del subsidio, la entidad...
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