STSJ Asturias 2702/2018, 20 de Noviembre de 2018
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3859 |
| Número de Recurso | 1827/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2702/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02702/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002805
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001827 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Felisa
ABOGADO/A: JUAN JOSE NAREDO PANDO
RECURRIDO/S D/ña: LA PONDIZ SL, MANCOLL SL, DESARROLLOS DE HOSTELERIA CRISTAL S.L., HOTEL PALACIO LOS VALLADOS S.A., FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ,,, ISABEL MUÑIZ GONZALEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA,,,
,,,,
Sentencia nº 2702/18
En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1827/2018, formalizado por el Letrado D. JUAN JOSE NAREDO PANDO, en nombre y representación de Felisa, contra la sentencia número 122/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671/2016, seguidos a instancia de Felisa frente a LA PONDIZ SL, MANCOLL SL, DESARROLLOS DE HOSTELERIA CRISTAL S.L., HOTEL PALACIO LOS VALLADOS S.A., FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Felisa presentó demanda contra LA PONDIZ SL, MANCOLL SL, DESARROLLOS DE HOSTELERIA CRISTAL S.L., HOTEL PALACIO LOS VALLADOS S.A. y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 122/2018, de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La demandante doña Felisa, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Desarrollos de Hosteleria Cristal S.L., con la categoría de camarera de pisos Limpieza y salario diario de 42,30 euros y centro de trabajo en el Hotel Alameda en Villaviciosa del Principado de Asturias.
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La demandante inicio la relación laboral en fecha 3 de mayo de 2015 hasta el 30 de abril de 2016, fecha en que la empresa dispuso la baja de la trabajadora en la Tesoreria General de la Seguridad Social, al tiempo que mantenia cerrado el centro de trabajo
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- Doña Felisa promovió juicio de despido contra Desarrollo de Hostelería Cristal, SL, que dio lugar a los autos 322/16 del Juzgado de lo Social nº 3 de esta villa, en los que se dictó sentencia de veintidós de noviembre de 2016, tras el juicio en el que no acudió la empleadora y por la que se declaró la improcedencia del despido habido el 30 de abril de 2016.
En la citada sentencia se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Dona Felisa prestó servicios de Camarera de Pisos, por cuenta de Desarrollos de Hostelería Cristal SL, en el hotel La Alameda sito en Villaviciosa, de 3 de mayo de 2015 a 30 de abril de 2016, fecha esta en la que la empresa dispuso la baja de la trabajadora en la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que mantenía cerrado el centro de trabajo.
El salario día de la trabajadora ascendía a 86,03 €, por una jornada de ocho horas diarias, que desarrollaba seis días a la semana, incluidos los festivos.
El 12 de mayo de 2015 la trabajadora presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido. Se señaló el 24 de ese mes para la conciliación, que se intentó sin efecto al no comparecer la conciliada, que no constaba efectivamente citada al efecto".
Para el cómputo de dicho salario regulador se tomó en cuenta un salario base de 1.082,80 euros, un complemento de cooperativa de consumo de 17,03 euros, una paga de Santa Marta de 1.063,41 eruos y "festivos en el año 14.941,08 euros".
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Por auto de fecha 8 de febrero de 2017 ETJ 162/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón se acordó la extinción del contrato entre doña Felisa y la empresa Desarrollos de Hosteleria S.L. con efectos dede el 8 de febrero de 2017. Y dispone:
Que se despache ejecución en importe:
1) 24.432,52 euros en concepto de salarios de tramitación. De esa suma la cantidad de 18.840,57 euros devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia (22-11-2016) hasta el completo pago y la cifra restante el mismo interés dede la fecha de esta resolución hasta el completo pago.
2) 5.204,euros en concepto de indemnización por despido improcedente seguido de no readmisión. De esa suma lacifrade 2.838,99 euros devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el 22-11-2016 hasta el completo pago, la restante devenga el mismo interes desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago."
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- El convenio colectivo aplicable es el de Hosteleria del Principado de Asturias. Según el mismo y acuerdo adoptado en procedimiento de mediación en la huelga convocada aprobada por Resolución de 10 de enero de 2013 (BOPA 20 de abril de 2013) el salario base para la categoría de la actora ascendía a 1.018,11 euros, aplicable igualmente a las pagas extraordinarias de verano y Navidad. La paga de Santa Marta ascendía a 992,91 euros y el complemento de cooperativa de consumo a 16.01 euros mensuales.
El mismo convenio establecía respecto del horario, horas extraordinarias y descansos lo que sigue:
" artículo 14.- Horario.
La fijación del horario flexible es facultad del empresario, previo informe favorable de los representantes de los trabajadores en el centro de trabajo, sin perjuicio de lo pactado en el Convenio colectivo.
El empresario podrá exigir una prestación de trabajo continuado durante períodos de tiempo anunciados previamente a los empleados cuyo trabajo se realice en equipos o grupos similares que requieran la presencia a horas fijas de todos sus miembros.
En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los miembros y que ningún trabajador esté durante la noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos domingos y festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para complementar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.
Respecto de los trabajadores contratados por uno o más días de la semana, conforme al párrafo anterior, sin comprender la semana completa, las empresas incluirán a los efectos de cotización en la Seguridad Social tan sólo las retribuciones correspondientes a dichos días y tales trabajadores conservarán respecto de los demás días, los beneficios, si los hubiere, de la contingencia de desempleo en el sistema de Seguridad Social.
A petición de los Comités de Empresa, Delegados de Personal o en defecto de la representación sindical a la mayoría de los trabajadores de la empresa, ésta vendrá obligada a aceptar o establecer un control eficaz y efectivo de la entrada y salida del personal, cuyo cumplimiento será obligado para todos los trabajadores de la empresa, con independencia de su categoría profesional. Será obligatorio por parte de la empresa facilitar trimestralmente copias del control de asistencia a los representantes de los trabajadores.
Artículo 15.-Horas extraordinarias.
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La hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo se abonará con un incremento del 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria.
La fórmula para el cálculo de la hora ordinaria será la siguiente:
[(Salario base + Antigüedad + Complementos) x 14 + Sta. Marta]/(Jornada anual vigente = 1.782) .
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El número de horas extraordinarias no podrá exceder de dos al día, 15 al mes y 80 al año.
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No se tendrá en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral ni para el cómputo de número máximo de horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas en reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes, sin perjuicio de su abono como si se tratase de horas extraordinarias.
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La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntario.
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La realización de las horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente.
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Se prohíbe la realización de horas extraordinarias en el indicado período nocturno, salvo en casos y actividades especiales debidamente justificados y expresamente autorizados por el Ministerio de Trabajo.
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De común acuerdo entre empresa y trabajador, las horas extraordinarias realizadas podrán compensarse por descanso que se disfrutará en las dos semanas siguientes, en cuyo caso éste será de una hora y cuarenta y cinco minutos, por cada hora extraordinaria realizada.
Artículo 16.-Descansos semanales.
Los trabajadores/as del sector tienen derecho a un descanso semanal mínimo de jornada y media ininterrumpida.
Desde el día 1 de enero del año 2009, se establecen dos días de descanso semanales y consecutivos a todos los trabajadores de aquellos centros de trabajo que hubieran ocupado una plantilla...
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