STSJ Asturias 2685/2018, 20 de Noviembre de 2018
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3598 |
| Número de Recurso | 2033/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2685/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02685/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002385
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002033 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 588/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alicia
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,,
Sentencia núm. 2685/2018
En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2033/2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de Dª Alicia, contra la sentencia número 178/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 588/2017, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Alicia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 178/2018, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La demandante, doña Alicia, nació el NUM000 de 1966 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de dependienta.
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- El veintiocho de mayo de 2016 sufrió caída en la calle cuando no prestaba servicios laborales, causándose fractura humeral derecha.
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- Seguidas actuaciones administrativas, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de mayo de 2017 se declaró que la demandante no se encontraba afectada de incapacidad permanente en ninguno de los grados, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulasen su capacidad laboral.
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- Presenta la actora: Fractura humeral derecha, intervenida en 05/16. Reintervenida para extracción de material de osteosíntesis en 02/17.
A la exploración en el EVI de fecha 8 de mayo de 2017
Orientada y colaboradora. Aspecto adecuado. Eutimia. Paciente diestra.
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Cervical: Flexo-extensión completa. Rotaciones limitadas en últimos grados.
MMSS: MSI con buena funcionalidad. MSD: Hombro; No amiotrofias.BA activo: Flexión 80º, abducción 45º, rotación externa limitada en más del 50% rotación interna llega a cadera. Pasivamente mejoría de la movilidad pero refiriendo intenso dolor. Codo con BA completo. Muñeca con BA completo, Hace puño completo y pinza con todos los dedos Fuerza de pinza conservada.
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- La base reguladora de prestaciones para incapacidad permanente total por enfermedad común 675,77 euros y para la incapacidad permanente total por accidente no laboral es de 996,01 euros.
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- La reclamación previa fue desestimada con fecha 1 de agosto de 2017.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por doña Alicia, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Disconforme la actora con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total por accidente no laboral, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el Derecho aplicado.
El primer motivo, con cobertura procesal en el apartado b) del artículo 193 LJS, pretende la adición de un nuevo hecho que recoja las laborales que implica el desempeño de su actividad como dependienta.
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193 b) LJS:
- Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el artículo 193 b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 (RJ 1992, 1055); ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 (RJ 2011, 7266). Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (RTC 1993, 294).
- Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (RTC 1989, 44); y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (RTC 1990, 24); y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
- Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 (RJ 2014, 3278)-; y 25/05/14 -rco 276/13).
- Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso...
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