STSJ Comunidad de Madrid 731/2018, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:11217 |
| Número de Recurso | 622/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 731/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0039949
Procedimiento Recurso de Suplicación 622/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento Ordinario 918/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 731/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 622/2018, formalizado por el Graduado Social D. FRANCISCO JAVIER MORENO FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Ana, contra la sentencia de fecha 05/04/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 918/2016, seguidos a instancia de Dña. Ana frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La actora, Ana, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Iberia LAE SA Operadora como AG ADM C, administrativo, en los siguientes periodos suscribiendo contratos eventuales por circunstancias de la producción:
Del 1.04.2007 al 30.03.2008
Del 13.10.2008 al 1.02.2009
Del 3.03.2009 al 10.11.2009
Del 2.05.2010 al 20.01.2011
Del 21.01.2011 al 1.05.2011
Del 24.01.2012 al 31.03.2012
Del 22.06.2012 al 15.04.2013
Del 16.08.2013 al 5.01.2014
Del 10.04.2014 al 17.11.2014
Del 21.07.2015 al 16.10.2015
(f.17 a 42)
La actora ha percibido 384,16 euros brutos con prorrata de pagas extras en julio de 2015, 1078,99 euros en agosto de 2015 y 727,27 euros en septiembre de 2015. El salario bruto percibido en el último contrato, de 21.07.2015 a 16.10.2015 fue de 3490,01 euros (f. 51 a 53, 168)
En virtud de la resolución complementaria de la Dirección general de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 8.10.2015, dictada en el marco del ERE NUM000, se procedió a extinguir el contrato de trabajo de la actora, percibiendo una indemnización de 21 días de salario por año trabajado con el límite de una anualidad, tal y como se pactó en el ERE. Se abonó a la actora 208,5 euros (f.119 a 170)
La trabajadora presentó papeleta de conciliación el 5.08.2016, celebrándose el acto el 1.09.2016, que terminó como intentado sin efecto (f. 6)
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Desestimo la demanda interpuesta por Ana contra Iberia LAE S.A Operadora, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Ana, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. MARTA BLANCO GALLEGO en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/10/2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia explica en los fundamentos de derecho segundo y tercero los motivos de su pronunciamiento desestimatorio, argumentando:
" SEGUNDO.- Reclama la actora el pago de la indemnización por extinción de su contrato en virtud de la resolución complementaria dictada por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de
8.10.2015 en el marco del ERE NUM000, de 21 días por año trabajado con el límite de una anualidad, pero entendiendo que debe tenerse en cuenta la antigüedad de 1.04.2007, al considerar que es una trabajadora fija discontinua, y no la de 21.07.2015, que es la que toma en cuenta la empresa para calcular la indemnización.
La parte actora no impugna la fraudulencia de los contratos, y así en la página tres de la demanda, segundo párrafo, considera que sin "entrar en la legalidad no de los contratos", su relación laboral es fija discontinua. Por tanto, no se va a analizar la legalidad de los contratos al no alegarse la fraudulencia de los mismos, pero sí Iberia debería haber optado por una contratación fija discontinua. Sobre esta cuestión resuelve la STS ( STS de 14.10.2014 (RCUD 467/2014 ):
"3.- Como sintetiza nuestra sentencia de 11 de marzo de 2010 (R. 4084/08 ), reiterando las de 19 de enero de ese mismo año (R. 1526/09 ), y en idéntico sentido a las de 21 de diciembre de 2006 (R. 792/05 ) y 12 de marzo de 2012 (R. 2152/11 ), aunque en estas dos últimas se trataba de situaciones no del todo coincidente con las del presente recurso (versaban sobre la condición de fijos discontinuos en la prevención y extinción de incendios en diversas Comunidades Autónomas), "es afirmación jurisprudencial que el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 - [rcud 2958/98 -], haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 -rcud 4140/96 -"cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas, SSTS 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 26/05/08 -rcud 3802/06 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -)".
-
- Siendo, pues, irregular la contratación desde el primero de los contratos suscritos, igual que ocurrió con los que le sucedieron en el tiempo, pese a que entre ellos hubiera solución de continuidad, puesto que en ninguno se concretaba, como exige constante jurisprudencia (por todas, STS 21-1-2009, R. 1627/08, y las que en ella se citan), los verdaderos motivos de la contratación, ese fraude invalida la cláusula de temporalidad y conlleva, al tratarse realmente, como vimos, de una relación fija discontinua, la estimación de la demanda que postulaba el reconocimiento de dicha relación y el cómputo, desde el 1 de febrero de 2004, de los períodos reales de prestación de servicio".
Y así lo reitera en STS de 7.07.2016 (RCUD 615/2015 ):
"a).- El art. 274 dispone que "Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica";
b).- Pero acto continuo, el art. 279 precisa que "Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa".
Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma...
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