STSJ Galicia , 31 de Octubre de 2018
| Ponente | PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4960 |
| Número de Recurso | 2077/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002118
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002077 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2017
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Enrique
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002077/2018, formalizado por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 65/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000705/2017, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Jose Enrique presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2018, de fecha dos de febrero de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
D. Jose Enrique, mayor de edad y con DNI NUM000, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual por resolución del INSS de fecha 14.12.2016. En la resolución se especifica que: " este grado equivale a una discapacidad igual o superior al 33% de acuerdo con el artículo 4.2 del RD legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.".
El actor solicitó ante la Jefatura Territorial de la Consellería la declaración de un grado de discapacidad igual o superior a un 33%. TERCERO.- En fecha 29 de mayo de 2017, se dictó resolución de reconocimiento de grado de discapacidad resultando un 13% con carácter definitivo, sin dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos. 3 CUARTO.- El actor interpuso reclamación previa por entender que procede declarar un grado igual o superior al 33%. La reclamación fue desestimada por resolución de fecha 31 de julio de 2017.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: . ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR y declarar que el actor está afecto de un grado de discapacidad del 39%, condenando a la Consellería a estar y pasar por tal declaración.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-7-2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-10-2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor contra la Conselleria de Traballo e benestar y declaro que el actor esta afecto de un grado de discapacidad del 39% condenado a la conselleria a estar y pasar por esta declaración.
Se alza en suplicación el letrado de la Xunta de Galicia en la representación que le es propia interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 4.2 del RD legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en relación con el art c2.1 del RD 1414/2006 de 1 de diciembre por el que se determina la consideración de persona con discapacidad, art 5.3 del RD 1971/99, alegando que si bien el actor tiene reconocido ex lege un grado de discapacidad igual a un 33%, lo que no cabe es imponer a la demandada el resultado del dictamen que habrá de adoptar respecto del grado de discapacidad,y alega asimismo que la sentencia de instancia le reconoce al actor un 33% de grado de discapacidad y añade los 6 puntos de factores sociales complementarios que preveía el informe del EVO, asignándole así el 39%, y lo cierto es que no cabe y en ningún caso procedería considerar con ese carácter acumulativo, lo cual debía ponderarse por el EVO .
La denuncia no se admite en base a las siguientes consideraciones :
Pues bien respecto de ello decir que en efecto el art. 4.2 del RDLeg. 1/2013, vigente cuando se dicta la resolución impugnada, deroga la Ley 51/2003, y dispone que: "además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".
El texto establecido en la nueva normativa, supera lo dispuesto en el art. 1.2 de la derogada Ley 51/2003, que establecía que: "a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".
Como recuerda la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 13 de enero de 2015 (rec. 732/14), la última norma que acabamos de transcribir fue interpretada por la Sala Cuarta del TS en sentencia 05/11/2008 y las que cita, (rec. 2485/2007 ), en la siguiente forma:
"SEGUNDO.- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido abordada y decidida en unificación de doctrina en dos sentencias de pleno o sala general de 21 de marzo de 2007 (rec. 3872/2005 y 3902/2005 ), a las que han seguido otras muchas.
En ellas se establece que la atribución con carácter y efectos generales de la condición o estatus de persona con discapacidad corresponde a los "equipos multiprofesionales de valoración" previstos en la Ley 13/1982, de...
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