STSJ Andalucía 2751/2018, 4 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:11827 |
| Número de Recurso | 2874/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2751/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2874 / 17 -K- Sentencia nº 2751 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2751 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 452/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Constantino contra, el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/05/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero. - A D. Constantino (NIF NUM000 y NAF NUM001 ), en resolución del INSS de 15/03/12 se le aprobó una prestación por desempleo contributivo, sobre las siguientes bases:
Días cotizados: 1.769. Días de derecho: 540. Días consumidos: 130. Periodo reconocido: del 17/02/12 al 30/08/12. Hijos a cargo: 0.
Base reguladora diaria: 72,66. % sobre la base reguladora: 70. % desempleo parcial: 0. Cuantía diaria inicial: 35,88 €. Base de cotización CC: 72,66. Fecha de inicio de pago: 10/04/12. [Pág. 47].
Posteriormente, en resolución de 15/11/12, se le aprobó una prestación por desempleo sobre las siguientes bases:
Días cotizados: 1.769. Días de derecho: 540. Días consumidos: 248. Periodo reconocido: del 25/10/12 al 24/04/13. Hijos a cargo: 1.
Base reguladora diaria: 72,66. % sobre la base reguladora: 60. % por desempleo parcial: 0. Cuantía diaria inicial: 35,88 €. Base de cotización CC: 72,66. Fecha de inicio de pago: 10/12/12. [Pág. 48].
Actividades y Cauces del Sur, S.L. (ACSUR) procedió a despedir al actor por causas objetivas del art. 52.c) del ET, con efectos del día 20/05/13 y el SPEE, por resolución de 29/05/13 aprobó a su favor una prestación por desempleo sobre las siguientes bases:
Días cotizados: 1.769. Días de derecho: 540. Días consumidos: 0. Periodo reconocido: del 21/05/13 al 20/11/14. Hijos a cargo: 1.
Base reguladora diaria: 72,66. % sobre la base reguladora: 70. % por desempleo parcial: 0. Cuantía diaria inicial: 41,00 €. Base de cotización CC: 72,66. Fecha de inicio de pago: 10/06/13. [Pág. 49]. Y, posteriormente, en resolución de 07/03/14, se le aprobó una prestación por desempleo sobre las siguientes bases:
Días cotizados: 1.769 días. Días de derecho: 540. Días consumidos: 468. Periodo reconocido: del 03/03/14 al 12/05/14. Hijos a cargo: 1.
Base reguladora diaria: 72,66. % sobre la base reguladora: 60. % por desempleo parcial: 27,50. Cuantía diaria inicial: 11,27 €. Base de cotización CC: 72,66. Fecha de inicio de pago: 10/04/14. [Pág. 50].
El día 28/08/14 se notificó al actor PROPUESTA DE REVOCACIÓN DE PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, en la que se le comunica que:
" Con fecha 29/05/2013, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la cual se le reconocía el derecho a percibir una prestación por desempleo del nivel contributivo.
Según información Obrante en este Servicio Público de Empleo Estatal, en el reconocimiento de dicho derecho, o tras el mismo, se han producido determinadas circunstancias que podrían dejar sin efecto la resolución mencionada.
Dichas circunstancias consistentes en:
- Sentencia 218/2014 del Juzgado Social Uno de Córdoba de 23.06.2014 declarando extinguida la relación laboral con el grupo empleador "Actividades y Cauces del Sur, S.A.L.
y Canalizaciones y Viales Andaluces, S.L." estableciendo salarios de trámite.
-El cese en la relación laboral, por el que Ud. accedió a la prestación, fue impugnado, y como consecuencia de dicha impugnación, se ha declarado la obligación, entre otras, del empleador de abonarle salarios de tramitación.
-De acuerdo con el nª 4 del art. 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el caso de existir un periodo que corresponda a salarios de tramitación, el nacimiento al derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho periodo.
Por ello se le comunica que se ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, se ha procedido a cursar baja cautelar en su derecho, con fecha 03/03/14 en tanto se sustancia el procedimiento.
Según se establece en el nº 5 del art. 209 del mencionado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puede Ud. volver a percibir nueva prestación, con fecha de efectos de la finalización del periodo de salarios de tramitación, si formula la correspondiente solicitud en el plazo de 15 días, desde la recepción de la presente comunicación.
Las cuantías percibidas al amparo del derecho que se revoque, serán compensadas con el nuevo derecho que se reconozca.
Si no formula la nueva solicitud, o no pudiera reconocérsele la nueva prestación por cualquier motivo, las cuantías mencionadas se considerarán como indebidamente percibidas y se iniciará el procedimiento para su resarcimiento. De no estar conforme con lo anterior (.../...) " . [Págs. 51 y 52].
Notificado y disconforme, el día 05/09/14 presentó escrito en el SPEE exponiendo, sobre la incompatibilidad entre la prestación por desempleo y el percibo de salarios de trámite, que según doctrina del TS para que exista tal es necesario que se haya producido la efectiva percepción de dichos salarios, lo que no se ha producido por haberse declarado la empresa insolvente.
Escrito que iba acompañado de auto dictado el 18/03/14 en la ejecutoria núm. 19/14 del Juzgado Social Uno de Córdoba, derivada del despido núm. 159/14, en el que se dictó la citada sentencia de despido, en el que se declaró en situación de insolvencia total de Mantenimientos Urbanos Profesionales, S.L. y Actividades y Cauces del Sur, S.A., entre otras, por la suma de 9.444,81 € a favor de D. Constantino . [Págs. 54 a 56]. Y el SPEE acogió tales argumentos y dictó resolución el 15/09/14, en la que se acordó DEJAR SIN EFECTO LA PROPUESTA DE REVOCACIÓN, REPONIÉNSOLE EN EL DISFRUTE DE SU DERECHO. [Pág. 57].
Mediante resolución del SPEE de 16/01/15, se le aprobó una prestación por desempleo sobre las siguientes bases:
Días cotizados: 504. Días de derecho: 120. Días consumidos: 0. Periodo reconocido: del 16/12/14 al 15/04/15. Hijos a cargo: 2.
Base reguladora diaria: 43,81. % sobre la base reguladora: 70. % por desempleo parcial: 72,50. Cuantía diaria inicial: 30,66 €. Base de cotización CC: 43,81. Fecha de inicio de pago: 10/02/15. [Pág. 59].
El FOGASA, en resolución con registro de salida de 27/02/15 (Expediente núm. NUM002 ), se reconoció a D. Constantino el derecho a percibir 1.480,46 €, en concepto de salarios de tramitación (29,56 días) como consecuencia de su despido de Actividades y Cauces del Sur, S.A. [Pág. 64].
La sentencia de despido dictada en los autos núm. 1.017/13 del Juzgado Social Uno declaró su nulidad pero, al ser imposible la readmisión, también declaró extinguida la relación laboral con efectos de 23/06/14, y condenó a ACSUR y a Canalizaciones y Viales Andaluces,
S.L. a pagarle salarios de trámite desde el 21/05/13 a 23/06/14, aparte de la correspondiente
indemnización. [Págs.65 a 86], .
El día 16/04/15 se le notificó PROPUESTA DE REVOCACIÓN DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO, en la que se exponía:
" Con fecha 16/01/2015, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la cual se le reconocía el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo. Según información obrante en el Servicio Público de Empleo Estatal, en el reconocimiento de dicho derecho, o tras el mismo, se han producido determinadas circunstancias que podrían dejar sin efecto la resolución mencionada.
Dichas circunstancias consisten en:
-Comunicación del FOGASA de 27-2-2015 sobre abonos de salarios de tramitación, adjuntando Sentencia 218/2018 del Juzgado Social nº 1 de Córdoba, declarando extinguida
la relación laboral con las empresas Magtel Operaciones S.L.U., Canalizaciones y Viales Andaluces S.L., Empresa Municipal de Aguas de Córdoba, S.A., Actividades y Cauces del Sur, S.A.L., y Magtel Redes Telecomunicaciones S.A.U. y estableciendo salarios de trámite.
-El cese en la relación laboral por el que usted accedió a la prestación, fue impugnado, y como consecuencia de dicha impugnación, se ha declarado la obligación, entre otras, del empleador de abonarle los salarios de tramitación.
-De acuerdo con el nª 4, del art. 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el caso de existir un periodo que corresponda a salarios de tramitación, el nacimiento al derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho periodo.
-A partir de su nueva solicitud se producirá una regulación de su derecho y por ello el cobro indebido resultante se limita al periodo simultáneo de la prestación con los salarios de trámite (29,56 €). Por ello se le comunica que se ha...
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