STSJ Andalucía 2652/2018, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10785 |
| Número de Recurso | 2958/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2652/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ROLLO Nº 2958/17 - L SENTENCIA Nº 2652/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2958/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2652/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 1319/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Azucena contra A y M García Gómez S.L., José María Gómez S.L. y DIRECCION000 C.B., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/3/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" I.- Dª. Azucena, mayor de edad, con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de A y M García Gómez SL (CIF B 21495205 y dedicada a la actividad de la agricultura), como peón agrícola, con salario diario de 37,90 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en la finca El Gago de Lucena del Puerto (Huelva). La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo del campo de la provincia de Huelva ( BOP 15.09.15) y se formalizó por escrito por virtud de los contratos de trabajo a los folios 74 a 87 que damos por reproducido.
II .- La prestación de servicios por cuenta y dependencia de A y M García Gómez SL se ha venido desarrollando durante los siguientes intervalos de tiempo como trabajadora fija discontinua, según informe de vida laboral que damos por reproducido al igual que los diversos certificados de empresa ( folios 41 y ss):
-Desde el 16.02.11 al 17.11.11 (275 días).
-Desde el 04.01.12 al 16.06.12 (163 días).
-Desde el 20.07.12 al al 29.06.13 (325 días).
-Desde el 01.10.13 al 21.11.13 (52 días).
-Desde el 15.02.14 al 18.06.14 (124 días).
-Desde el 17.10.14 al 20.05.15 (214 días).
-Desde el 19.05.15 al 26.06.15 ( 39 días).
III .- Con anterioridad, en la misma finca y desarrollando las mismas labores la actora vino prestando servicios como peón agrícola por cuenta y bajo dependencia de las codemandadas:
- DIRECCION000 Comunidad de Bienes (con CIF E21484159, dedicada a la actividad de la agricultura e integrada por los comuneros codemandados D. Fabio y Dª Filomena ) desde el 01.04.10 al 15.02.11 (321 días) formalizándose la relación laboral por escrito al amparo del contrato al folio 73 (por reproducido).
-José María Gómez SL (con CIF B21207865, dedicada a la actividad de la agricultura) formalizándose la relación laboral por escrito al amparo del contrato al folio 69 (por reproducido), durante los intervalos de tiempo siguientes:
-Desde 28.03.05 al 31.05.05 (64 días).
-Desde el 17.02.06 al 06.06.06 (120 días).
-Desde el 30.09.06 al 20.06.07 ( 233 días).
-Desde el 01.04.08 al 04.07.08 (95 días).
-Desde el 20.10.08 al 31.12.08 (62 días).
-Desde el 02.01.09 al 24.06.09 (174 días).
-Desde el 20.10.09 al 25.01.10 (66 días).
-Desde el 29.01.10 al 31.03.10 (61 días).
IV .- Según informe de vida laboral del código de cuenta de cotización 0163 21 107468667 perteneciente a la empresa A y M García Gómez SL (folios 34 y ss) en el período comprendido entre el 01.01.11 y 29.03.16, la mayoría de las contrataciones se produjeron en dos períodos: uno, entre marzo y abril; y, otra: en octubre, siempre antes del día 20 de octubre.
V .- La forma en que se producía el llamamiento por la empresa consistía en que el empresario, D. Fabio, daba su número de teléfono al trabajador para que si éste estaba interesado en volver para la siguiente campaña, ya fuera la de primavera, ya la de otoño, el trabajador le avisase por teléfono en septiembre (del 1 al 15), estableciéndose una lista de empleados para su incorporación en la campaña de otoño.
VI .- Se inició, durante los primeros cinco días, la campaña de octubre de 2015 sin que la Sra. Azucena hubiera realizado llamada telefónica al empresario manifestándole su interés de participar en la campaña de otoño ni apareciera por la finca los primeros días de octubre, haciéndolo el día 23.
VII .- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
VIII.- El 10.11.15 la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto el 26.11.15 sin avenencia. La demanda que encabeza estos autos se interpuso en el Decanato el pasado
27.11.15.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por Dª Azucena en la que solicitaba la declaración de nulidad o improcedencia del despido, se alza la actora en suplicación, articulando su recurso
en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el que denuncia la infracción de los arts. 49.1.d), 15.8, 55 y 56, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 6 del Convenio colectivo del Campo de la Provincia de Huelva y con la jurisprudencia que cita.
Con carácter previo han de exponerse las posiciones de las partes, a fin de centrar el núcleo del recurso.
La actora considera que presta servicios como fija discontinua -lo que la empresa niega en la instancia pero no combate en suplicación- y no ha sido llamada al inicio de la campaña en octubre de 2015. La sentencia dictada en la instancia ha admitido tal carácter de fija discontinua, ha desestimado la excepción de caducidad formulada por la empleadora, y ha entendido que se ha producido una dimisión por parte de la trabajadora.
El motivo se dirige a cuestionar el concepto y requisitos de la dimisión en relación con la actuación de las partes.
La jurisprudencia ha venido a considerar respecto de la figura de la dimisión que ha de tratarse de una desvinculación del contrato de trabajo " inequívoca e irrevocable ", requisitos que exige con reiteración el Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores, tanto en la redacción del Texto de 1995 como en el de 2015 " El contrato de trabajo se extinguirá:... d) por dimisión del trabajador.. .") ( SSTS de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000).
La sentencia del Alto Tribunal de 17-5-2005, en relación con los requisitos de la dimisión declaró: " 1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 21-11-2000, que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988 [ RJ 1988, 5212] ) ".
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de pueda inferirse tácitamente la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador, la doctrina del Tribunal Supremo sentada en este punto se resume con claridad en su sentencia de 21-11-2000, en la que el Alto Tribunal declaró: "Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede...
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