ATS 288/2019, 31 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 2/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 1158/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís, se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2018 , en la que se condenaba a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio relacionado con todo tipo de intermediación o promoción en el mercado inmobiliario durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Agustín y Maribel en la cantidad de 15.000 euros con los intereses de demora al tipo de interés legal desde el día 31 de julio de 2011 devengándose los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil desde la fecha de la sentencia. Se declara como responsable civil subsidiaria la entidad CEDUR S.L.

En la misma sentencia se absolvió a Baldomero del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Enrique , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de la Noriega Arquer.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de preceptos constitucionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.

2. - Error en la valoración de la prueba basada en documentos al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

3. - Infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 252 y 249 del Código Penal , así como del art. 21 apartados 5 , 6 , y 7 del Código Penal .

4. - Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim . ante la inadmisión de cierta documental.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por D. Agustín y por Dña. Maribel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Tartiere Lorenzo quienes formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación a lo dispuesto en el art. 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base al art. 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión (sic).

Considera a lo largo de todo el motivo que no existe suficiente prueba de signo incriminatorio para entender cometido el delito de apropiación indebida. Y ello puesto que no se acredita la concurrencia de los elementos objetivos propios de este tipo penal, como son: la voluntad de apropiación por parte del recurrente de la cantidad recibida anticipadamente, y la aplicación de esa cantidad a fines distintos de aquellos para los que fue entregada, como es construir el edificio vendido. Afirma que el Tribunal de instancia debió haber estimado que la intención del recurrente fue la de entregar las viviendas y dirigir el dinero recibido por los perjudicados a la finalización de la obra, debiendo por ello ser absuelto de conformidad con el principio in dubio pro reo. Asimismo, afirma que se produjo una indefensión a lo largo del procedimiento al no aportarse por la defensa del coacusado hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, el original del recibo de entrega de 12.000 euros por parte de Baldomero al recurrente, y no haberse podido llevar a cabo la práctica de una pericial que dejara libre de dudas la autoría de la firma que consta en dicho recibo.

La redacción del motivo expuesto evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba y falta de valoración racional de la misma. A este reproche daremos respuesta.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que en el año 2010 el acusado Pedro Enrique , administrador único de la entidad promotora Cedur S.L., encomendó al acusado Baldomero , que actuaba en nombre de la agencia inmobiliaria Cangas Servicios Inmobiliarios S.L., la comercialización y venta de una vivienda de la planta bajo cubierta tipo M, garaje nº 9 y trastero nº 21 del edificio El Golondrosu, sito en el barrio de Contranquil, en el lugar conocido como El Tablero de la localidad de Cangas de Onís, edificio que promovía Cedur S.L. y se encontraba en construcción.

   El acusado Baldomero , actuando como agente inmobiliario ofertó la venta del citado piso a los esposos Agustín y Maribel , a los que conocía por haber intervenido con anterioridad en la venta de otro piso, propiedad del matrimonio, llegándoles a mostrar la vivienda el día 5 de noviembre de 2010, tras lo cual concertaron su compra como segunda vivienda. En fecha de 28 de enero de 2011, entregaron Baldomero , en concepto de anticipo o de entrega a cuenta, la suma de 15.000 euros en efectivo, estipulándose el precio de la compraventa en 92.000 euros, más el IVA correspondiente. A continuación, el día 1 de febrero de 2011, Baldomero entregó al acusado Pedro Enrique 12.000 euros, recibiendo 3.000 euros en pago de sus honorarios profesionales por la intermediación en la venta de las propiedades del edificio el Golondrosu.

   Días después, el 18 de febrero de 2011 los esposos Agustín y Maribel , suscribieron contrato privado de compraventa con el acusado Pedro Enrique , que actuaba en nombre y representación de la entidad Cedur SL, en el que se hizo constar un precio de compraventa de 80.000 euros y se señalaba que a la firma del contrato se recibía de los compradores la suma de 3.000 euros, pactándose que la cantidad restante se abonaría a la firma de la escritura pública de compraventa, fijando como fecha límite para la firma de la escritura el 31 de julio de 2011, la que no tuvo lugar puesto que la vivienda no llegó a ser entregada.

   El acusado Pedro Enrique no ingresó la cantidad recibida como anticipo en una cuenta especial separada de la cuenta de Cedur S.L., sino que incorporó la suma recibida a su patrimonio disponiendo de ella en beneficio propio o de la sociedad en cuyo nombre actuaba.

   Cedur S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 17 de diciembre de 2008 , (autos de concurso abreviado nº 395/08), constando que en la fecha en la que se hizo la entrega del dinero anticipado por los compradores y posteriormente en la fecha en que se suscribió el contrato privado de compraventa, el acusado, administrador único de Cedur S.L., había sido repuesto en sus facultades de administración y disposición de los bienes de la entidad concursada por sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 12 de enero de 2011 en la que se aprobó la propuesta de convenio presentada por la concursada.

   Posteriormente en fecha de 15 de marzo de 2013, se presentó por la entidad Caixabank S.A. demanda de ejecución hipotecaria frente a Cedur S.L., entidad con la que el acusado había suscrito en su día un préstamo hipotecario para financiar la promoción del Edificio de viviendas el Golondrosu, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onís, (Autos nº 65/13), en el que por Decreto de 2/4/14 se adjudicó a Caixabank la totalidad del edificio.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   El Tribunal de instancia dispuso de los siguientes medios de prueba:

   - La documental obrante en las actuaciones, acreditativa de que en la fecha en la que el acusado Pedro Enrique encomendó a la agencia inmobiliaria las gestiones para la venta de la vivienda reseñada, y en la fecha en la que suscribió el contrato privado de compraventa, disponía de las facultades de administración y disposición de los bienes de Cedur S.L., a pesar de haber sido declarada la entidad en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Oviedo mediante Auto de fecha 17 de febrero de 2008 , ya que en virtud de la Sentencia de 12 de enero de 2011 del Juzgado de lo Mercantil se aprobó la propuesta de Convenio presentada por la concursada, acordándose el cese de los efectos de la declaración de concurso, sobre las facultades de administración concursal y recuperando por ello el acusado en ese ínterin temporal las facultades de administración y disposición de la entidad concursada.

   - La declaración del acusado Pedro Enrique , quién declaró que se había llegado a un acuerdo con la Caixa para acabar el edificio y entregar las viviendas y que así se hizo, a pesar de que finalmente la Caixa no firmó la escritura de distribución hipotecaria entre las distintas viviendas del préstamo hipotecario constituido sobre el solar, lo que impidió el otorgamiento de las escrituras de compraventa. Indicó que había más personas en la misma situación que los querellantes, ya que se firmaron otros contratos de compraventa. Manifestó que finalmente la Caixa se quedó con todo el edificio. Declaró que su intención era entregar las viviendas, y que pagó la certificación de final de obra, así como el acta de final de obra de fecha 7 de julio de 2011 y que continuó abonando las cuotas de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la Caixa hasta mayo de 2011.

   También manifestó que no intervino personalmente en la compraventa de la vivienda objeto del presente procedimiento, ya que se llevó a cabo por mediación de la agencia Cangas de Onís Servicios Inmobiliarios S.L representada por Baldomero . Expuso que no conocía a los compradores, y que es posible que éstos le entregaran dinero como anticipo del precio, pero que no fue a él personalmente, sin poder concretar cuál fue la cantidad entregada. Negó que firmara el recibo que obra en las actuaciones al folio 99 en el que consta que recibió en fecha 1 de febrero de 2011 la cantidad de 12.000 euros en efectivo, a pesar de que añadió que es posible que le dijera a su empleada que firmara por él.

   Por último, añadió que las cantidades entregadas por los compradores las ingresaba en la cuenta de Cedur S.L., y admitió que no las ingresó en una cuenta separada destinada al efecto, así como que las cantidades se destinaban a hacer frente a los pagos propios de la mercantil Cedur S.L.

   - La declaración del coacusado Baldomero perteneciente a la agencia inmobiliaria Cangas Servicios Inmobiliarios S.L., quien manifestó que había trabajado con Cedur S.L., en otra promoción anterior. Declaró que cuando se concertó la venta con los querellantes de la vivienda objeto de este procedimiento, el edificio se encontraba casi terminado, y que todo fue normal para la entrega de la vivienda, la cual estaba pensada para el verano de 2011, hasta que Pedro Enrique le indicó que tenía problemas con la Caixa.

   Este indicó que los compradores le entregaron el día 28 de enero de 2011 la cantidad de 15.000 euros en efectivo en concepto de reserva por la compraventa del piso objeto del procedimiento, y que unos días después Pedro Enrique acudió a recoger el dinero, firmando un recibo en el que constaba que le hacía entrega a Pedro Enrique de la cantidad de 12.000 euros, liquidando con los 3.000 euros restantes los honorarios de la agencia inmobiliaria por los servicios de intermediación prestados en la venta del piso.

   - La declaración testifical del perjudicado, Agustín , quien manifestó que se puso en contacto con Pedro Enrique hasta en cuatro o cinco ocasiones y que éste le dijo que no había problema que procedería a la devolución del dinero, constando en el acta de requerimiento Notarial de fecha 8 de julio de 2013, que los compradores daban por resuelto el contrato de compraventa y requerían a Cedur S.L a través de su administrador y representante legal que se procediera a la devolución de la cantidad de 15.000 euros entregada. Dicho requerimiento se intentó practicar en la nave sita en el polígono de Silvota-Llanera sede de Cedur S.L. y no se pudo llevar a efecto por encontrarse la nave cerrada.

   - La declaración testifical de Gines , quien manifestó que cuando se aprobó el convenio, el edificio que promovía Cedur S.L estaba casi terminado, y que la sociedad se encontraba haciendo labores de comercialización de los pisos y que los contratos de compraventa requerían la intervención de los administradores concursales hasta la fecha de la sentencia de 12 de enero de 2011 , resolución que dejó sin efecto la limitación de las facultades del administrador social y aprobó la propuesta de Convenio.

   El Tribunal de instancia consideró que, de la prueba practicada, resultó acreditado que el acusado dispuso ilegalmente del dinero entregado por los compradores como anticipo de la venta de la vivienda, sin que en ningún caso sea relevante el destino que se le dio a dicha cantidad. El Tribunal a quo destacó que lo relevante a efectos del presente procedimiento es la acreditación - y así resultó acreditado de la prueba practicada y anteriormente analizada- que el acusado dispuso de bienes ajenos, pese a estar expresa e imperativamente prohibido por disposición legal, ocasionando con ello un perjudico patrimonial a los titulares de los fondos objeto de la apropiación, ya que tampoco el acusado procedió a su devolución pese haber sido requerido para ello, y pese al tiempo trascurrido.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse igualmente la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   En cuanto a la alegación de indefensión por la aportación al inicio del juicio de la documental ya descrita, cabe indicar lo siguiente. La doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de la indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS de 23 de julio de 2010 ).

   Tal y como señala la STS 451/2018 de 10 de octubre , "en el Procedimiento Abreviado las partes pueden presentar al inicio del juicio otras pruebas distintas a las propuestas en sus escritos de acusación y defensa, para practicarse "en el acto". Es obvio que esta nueva prueba, cuando es presentada por la acusación, sea testifical, documental o pericial, puede resultar determinante contra el acusado, que se encontraría en situación de no poder presentar "para practicar en el acto" una prueba contradictoria que pudiera desvirtuar o desactivar la nueva presentada por la acusación, lo que nos situaría en un escenario de menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Pues bien, precisamente para evitar esas situaciones indeseadas que pueden ser propiciadas por la propia normativa procesal y por los mismos principios constitucionales, el Legislador ha establecido el sistema que garantice el principio de igualdad de armas y la proscripción de la indefensión, que no es otro que el que regula el art. 746 LECrim ., -al que se remite el art. 788.1)- que esta Sala ha interpretado con la mayor flexibilidad y mediante el cual la parte afectada por las nuevas pruebas, puede solicitar la suspensión del juicio para practicar otras pruebas que pudieran enervar las presentadas de contrario y salvaguardar así su derecho de defensa".

   En el marco expuesto, la alegación del recurrente no puede ser admitida. La aportación en el acto del juicio, y por el otro coacusado, de un documento cuya copia ya constaba en las actuaciones al folio 99 y relativo al recibo que justifica la entrega de 12.000 euros llevada a cabo por Baldomero al recurrente Pedro Enrique , no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco genera indefensión alguna al recurrente y está amparada en el artículo 786.2 LECrim . A ello añadir que en el acto de la vista, el recurrente no se opuso a la admisión de la documental referida y tampoco solicitó la suspensión para la práctica de la pericial que ahora reclama. Se ha de poner de manifiesto que el propio acusado en su declaración manifestó que es posible que le fueran entregados los 12.000 euros, pero que no se le entregaron a él personalmente, negando en todo caso que la firma que consta en el recibo obrante al folio 99 de las actuaciones (copia del original aportado en el acto del juicio), fuera la suya, manifestando con posterioridad que pudo ser firmado por orden suya por una de sus empleadas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba basada en documentos al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., subdividiendo dicho motivo en dos, concretamente en la falta de acreditación de los elementos del tipo penal y en la de acreditación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño.

Sostiene, en relación al primer submotivo, que no se incluyeron en los hechos probados circunstancias de relevancia esencial para la causa, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, fundamentalmente, no haber incluido que la cantidad percibida por el recurrente de los querellantes se invirtió en su totalidad en finalidades propias de la construcción, concretamente en ejecutar la obra convenida con los adquirientes de la vivienda, que anticiparon el pago. Igualmente sostiene que no se tuvo en cuenta por el Tribunal de instancia el esfuerzo realizado por el acusado de ingresar "cautelarmente" a resultas de posible indemnización la cantidad de 2.500 euros antes de las sesiones del juicio oral, lo que supondría el haber apreciado la atenuante de reparación del daño.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Se señalan por el recurrente como documentos, respecto de la primera de las alegaciones del motivo, los siguientes:

   - Resolución del Ayuntamiento de Cangas de Onís, aportada por la acusación particular al inicio del juicio, emitido 5-6-18, en ordena a acreditar que las viviendas se acabaron con los fondos que fueron entregando los compradores.

   - Documentos aportados por la defensa de D. Baldomero al inicio del Juicio, Acta notarial de fin de obra 7-7-2011, Notario D. Juan Sobrino González, protocolo 777 y certificados Colegio de Arquitectos acompañado al mismo, completo pues los inicialmente aportados faltaban hojas, que determinaría a qué y cómo se aplicaron los fondos a los que se aplicó las cantidades percibidas por la venta de las viviendas.

   - Contrato firmado por todas las partes contratantes (coincidente con el aportado con los denunciantes, obrante en los folios 17 a 36, que también se designa, solo que firmado por todos).

   - Documental adjunta por la co-defensa con su escrito de defensa 29-11-2016, el edificio se construyó, se terminó y las cantidades percibidas por los inicialmente compradores se destinaron a tal fin.

   - Copia Simple de la Escritura de Permuta del inmueble-solar donde se construyó el "Edificio El Golondrosu" otorgada en Cangas de Onís el 14 de mayo de 2008 ante el Notario don Juan-Luis Guijarro de Miguel con el número 740 de Protocolo. Comparece don Pedro Enrique en nombre y representación de CEDUR, S.L. como Administrador Único por tiempo indefinido.

   - Licencia de obra: Comunicación del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cangas de Onís de fecha 22 de octubre de 2007 (L.O. 202/2007) concediendo Licencia de obra a CEDUR, S.L. 8

   - Nota simple del Registro de la Propiedad de Cangas de Onís de fecha 3 de octubre de 2016 de la finca registral nº NUM000 , correspondiente al inmueble-solar donde se construyó el "Edificio El Golondrosu" que sigue estando (100% pleno dominio) a nombre de CEDUR, S.L.

   - Certificación del Registro de la Propiedad de Cangas de Onís relativa a la finca número NUM000 , correspondiente al inmueble-solar donde se construyó el "Edificio El Golondrosu".

   - Copia de la Escritura de Acta de Final de Obra otorga en Gijón el 7 de julio de 2011 por don Pedro Enrique en nombre y representación como Administrador Único de CEDUR, S.L. ante el Notario D. Juan Sobrino González con el número 777 de Protocolo, con los documentos incorporados a la misma (que incluye (copia del Certificado Final de Obra de fecha 23 de septiembre de 2010 y de la Póliza del Seguro Decenal de Daños a la Edificación con entrada en vigor el 4 de marzo de 2011).

   - Copia de la Escritura de Acta de Depósito del Libro del Edificio otorgada por don Pedro Enrique en nombre y representación como Administrador Único de CEDUR, S.L. en Gijón el 7 de julio de 2011 ante el Notario don Juan Sobrino González con el número 776 de Protocolo, con los documentos incorporados a la misma (incluidos Diligenciado del Libro del Edificio nº Registro LE11-02022/000, Licencia de Obra, Certificado Final de Obra, Comunicación sobre solicitud de Cédula de Habitabilidad de fecha 23 de mayo de 2011 y Certificación del Secretario del Ayuntamiento de Cangas de Onís sobre Licencia de Obras para 22 viviendas).

   - Documental aportada con el escrito de defensa de esta parte, en fecha 22-11-16: Nota información registral relativa al denominado edificio Golondrosu, de fecha 24-10-2016; copia certificado fin de obra del Golondrosu, el edificio se construyó, se terminó y las cantidades percibidas por los inicialmente compradores se destinaron a tal fin.

   - Folios 36 a 56, de los acompañados con la querella, Certificación del Registro Mercantil de Asturias.

   - Certificación Registro de la Propiedad, información registral, folios 58 y 59.

   - Folios 60 a 68, Acta Notarial de notificación y requerimiento de 8-7-2013, esta acta nunca llego a conocimiento de mi mandante.

   - Folios 100 y 101, información del Registro de la Propiedad.

   - Folios 150 a 161 (o se inicia en 158), Sentencia de 12-1-2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo .

   - Folios 193 a 195, testimonio de la anterior sentencia y demás del reseñado Juzgado de lo Mercantil, Concurso Abreviado 395/2008 de la mercantil CEDUR SL.

   - Folios 195 a 216, testimonio de la Ejecución Hipotecaria 65/2013, promovida por Caixabank SA contra CEDUR SL.

   - Folio 232 y siguientes relativos al testimonio del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, Concurso Abreviado 395/2008 de la mercantil CEDUR SL.

   Aplicando la doctrina anteriormente referida el motivo no puede acogerse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo.

   La parte recurrente refiere una serie de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

   En realidad, la exposición del presente motivo se funda en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo absolutorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, y entre ella, a los extremos puestos de manifiesto por el recurrente.

   Así, respecto a la primera de las alegaciones de este motivo, hay que reseñar que del fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, se desprende que la Sala de instancia ha entendido que, a tenor de la documental obrante en la causa- que ha sido valorada minuciosamente- se desprende que el promotor dispuso ilegalmente del dinero entregado como anticipo del precio de venta del inmueble entregado por los compradores, sin que a efectos concretos sea necesario acreditar el destino que a dicho dinero se le da, debido a que el desvalor de la conducta penada no está ligada al destino del dinero indebidamente apropiado sino al hecho de haber dispuesto de él ilegalmente ocasionando un perjuicio económico a los perjudicados.

   El recurrente señala como documentos, en relación a la segunda de las alegaciones de este motivo los siguientes:

   - Resguardo bancario de ingreso de 2.500 euros a la cuenta de consignaciones del Tribunal sentenciador.

   - Certificaciones de Hacienda y de la Seguridad Social relativas al recurrente.

   Igualmente, frente a la segunda de las alegaciones de este segundo motivo, cabe exponer que en el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida el Tribunal de instancia valora la documental referida por el recurrente y entiende que no se desprenden de dicha documentación, así como del resto de la prueba, los requisitos necesarios para la apreciación de la atenuante de reparación del daño atendiendo: a que la parte recurrente no solicita la entrega a los perjudicados de la cantidad consignada; a la cuantía mínima de la cantidad consignada (que no cubre ni un tercio del daño patrimonial causado a los perjudicados); y a la falta de intento de reintegrar el dinero del que dispuso indebidamente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente fundamenta su tercer motivo en infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por la indebida aplicación de los arts. 252 y 249 del Código Penal , así como por la indebida inaplicación del art. 21 apartados 5 , 6 , y 7 del Código Penal .

Sostiene en relación a la primera de las alegaciones, que no se dan los elementos objetivos y, muchísimo menos, los subjetivos del tipo penal por el que ha resultado condenado entendiendo finalmente que el incumplimiento que se produce en relación a la compraventa de la vivienda es de naturaleza civil y no penal.

En relación a la segunda de las alegaciones, sostiene que debió en primer lugar apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal o la circunstancia analógica del art. 21.7 del Código Penal ya que el acusado con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 2.500 euros a resultas de la posible indemnización. En segundo lugar entiende que también debió apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , o la circunstancia analógica del art. 21.7 del Código Penal , toda vez que los hechos acontecieron en el año 2011, y no fueron denunciados hasta septiembre de 2015, no procediendo a su enjuiciamiento hasta 2018, entendiendo que este retraso es manifiesto y no es imputable al recurrente, debiéndose tener en cuenta dicha circunstancia a la hora de la fijación de la pena.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   En relación a la primera de las alegaciones recoge la reciente STS 422/2018, de 26 de septiembre , lo siguiente: "Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

   Asimismo, tal y como señala la STS 817/2017 de 13 de diciembre "la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ".

   Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )".

   Esta Sala, por otro lado, en relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño ha dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio , con mención de otras).

   Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

   Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

3. Dando respuesta a la primera de las alegaciones de este tercer motivo del recurso y respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, estos son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos citados.

   En efecto, el relato de hechos probados describe cómo el acusado dispuso del dinero entregado por los compradores como anticipo del precio de la venta de un inmueble, incorporándolo a su propio patrimonio y ocasionando con ello un perjuicio patrimonial a los compradores. Estos no han recibido la vivienda y tampoco se les ha devuelto cantidad alguna.

   Es por ello que en el presente caso no nos encontramos ante un incumplimiento contractual civil, sino ante un delito de apropiación indebida que por un lado se ha consumado desde el momento en que, según el factum, el recurrente incorporó a su patrimonio las cantidades en cuestión disponiendo de ellas en beneficio propio.

   En consecuencia, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal de instancia que incardina los hechos en un delito de apropiación indebida.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, pero a ello ya se le ha dado conveniente respuesta en el Razonamiento Jurídico anterior.

   Dando respuesta a la segunda de las alegaciones y haciendo referencia en primer lugar a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la misma ha de ser inadmitida.

   En primer lugar, por cuanto el Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho que para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño no basta con que el acusado haya ingresado en la cuenta de consignaciones de este órgano judicial el día antes de la celebración del juicio la cantidad de 2.500 euros, a resultas de una posible indemnización que pudiera fijarse a su cargo, cuando ni siquiera la defensa solicitó la entrega a los perjudicados de la cantidad consignada; tratándose de una cuantía ínfima que no cubre ni siquiera una tercera parte del daño patrimonial causado a los querellantes que se vieron privados de la suma de 15.000 euros y de la vivienda y sin que pese al tiempo trascurrido el acusado haya tratado de reintegrar el dinero del que dispuso indebidamente.

   Por las mismas razones, debe denegarse la pretensión del recurrente de que se aprecie una atenuante analógica de reparación del daño.

   Haciendo referencia a la indebida inaplicación de la atenuante simple o por analogía de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 21.7 del Código Penal , debe igualmente ser inadmitida.

   No tiene razón el recurrente por cuanto en el caso concreto no concurren los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia a fin apreciar la existencia de las dilaciones denunciadas (indebida; extraordinaria; acaecida en el procedimiento; no atribuible al imputado; y que no guarde proporción con la complejidad del litigio).

   En concreto, el primero de los plazos de paralización referido por el recurrente no puede ser considerado como una paralización a efectos de la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que, como hemos dicho de forma reiterada, las dilaciones indebidas solo afectan a las acaecidas en el procedimiento judicial, es decir desde que se incoa el mismo. Por tanto, el lapso de tiempo habido desde la comisión de los hechos hasta la interposición de la querella en nada afecta a la referida circunstancia atenuante.

   Las restantes paralizaciones denunciadas por el recurrente, tampoco justifican la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida pues, si bien acreditan la existencia de ciertas dilaciones en la tramitación de la causa, las mismas, consideradas de forma global, no pueden ser consideradas como extraordinarias en atención al tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, en fecha septiembre de 2015, hasta la celebración del juicio oral (27 de junio de 2018), es decir, 2 años y 9 meses.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim . ante la inadmisión por la Sala "a quo" de cierta documental, a saber: 1) copia del Auto de 25 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Oviedo , en el que se decreta el Sobreseimiento Provisional de las Diligencias Previas 2.911/2015 sobre insolvencia punible seguidas contra el recurrente.

Sostiene el recurrente que la inadmisión de dicha documental supone una evidente indefensión.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. El motivo debe ser inadmitido. De conformidad con la referida jurisprudencia, debe afirmarse que la documental relativa al Auto de fecha 25 de septiembre de 2017 relativo al Sobreseimiento Provisional de las Diligencias Previas 2911/2015 seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Oviedo por un delito de insolvencia punible contra el recurrente, fue debidamente denegada, pues no se ha de considerar en ningún caso pertinente a efectos de esclarecer los hechos enjuiciados, que en todo caso se refieren a la comisión por parte del mismo de un delito de apropiación indebida.

   Y, en segundo lugar, debe afirmarse que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, la referida prueba, ex post facto , debe ser considerada como innecesaria pues los hechos a los que se refiere el Auto anteriormente reseñado no suponen una variación en las consideraciones alcanzadas por la Sala a quo , respecto de los hechos objeto del presente procedimiento.

   En este sentido, hemos dicho que para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: