STS 211/2019, 20 de Febrero de 2019

En el recurso contencioso-administrativo nº 1356/2011 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en fecha 1 de marzo de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO: DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Enrique Raya Carrillo en nombre y representación de Dª Filomena . Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Filomena , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al infringir la sentencia recurrida los artículos 120.3 CE , 218 LEC en relación con el apartado 1 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 67.1 LJCA , conculcando los artículos 9.3 CE y 24.1 CE .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerar la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica y vulneración de los artículos 9.3 , 24 , 105 y 106 de la CE en relación con el artículo 103.3 CE conforme a la doctrina constitucional sobre los de igualdad, mérito y capacidad al aplicar las bases de la convocatoria que ha regido el proceso selectivo, a lo que añade el error en la valoración de la prueba practicada .

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia declarando haber lugar al Recurso de Casación, case y anule la recurrida, estimando las pretensiones deducidas en el inicial escrito de demanda en recurso contencioso administrativo 1356/2011, declarando el derecho a que le sean computados en dicho apartado de formación 4,50 puntos más a los reconocidos por el tribunal en el concurso oposición (108,995) y en consecuencia, se le otorgue una puntuación de 113,495 puntos, obteniendo plaza correspondiente a esa puntuación que supera la nota de corte, con todos los efectos que procedan, legales, administrativos y económicos inherentes, desde la fecha de aprobación de la lista definitiva de aprobados de la prueba selectiva de concurso oposición para el acceso a plazas básicas vacantes en la categoría de ADMINISTRATIVOS del Servicio Andaluz de Salud, Oferta pública de Empleo 2004-2007, con cuanto más proceda en derecho, por ser de Justicia".

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...acuerde su inadmisión, por el motivo expuesto en las Alegaciones Primera, y subsidiariamente su desestimación, confirmando la Sentencia recurrida en los extremos impugnados, con condena en costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 15 de enero de 2019, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

El particular del acto administrativo impugnado y su motivación .

1. De la sentencia de instancia resulta que la actora impugnó la relación definitiva de los aspirantes que han superado el concurso-oposición para la cobertura de plazas básicas vacantes de la categoría de Administrativo. Y que lo hizo, en concreto, por entender que en el apartado de Formación debería haberse valorado el curso "Gestión Empresarial Cooperativa" (300 horas) que ella había realizado.

   Sobre ese extremo del proceso selectivo, la Base que hemos de tomar en consideración dice así en el particular que ahora interesa:

   "Sólo serán valorables aquellas actividades formativas cuyo contenido esté directamente relacionado con el programa de materias que rige las pruebas selectivas de la correspondiente categoría, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo".

2. Y resulta también que la resolución administrativa expresó respecto de ese curso (y otros que no hacen al caso) que "no han sido valorados por el Tribunal al no estar su contenido directamente relacionado con el programa de materias que rige las pruebas selectivas, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo".

Lo alegado en el escrito de demanda sobre esos particulares .

Afirmó la actora refiriéndose al contenido de aquel curso que "no existe falta de relación con el temario de la oposición" y sí "una meridiana relación y correspondencia" con los temas 27 y 28. A tal fin, describía algunas partes de aquel contenido e indicaba los epígrafes de estos temas y de las cuestiones incluidas en ellos.

Y alegó además, bajo el epígrafe "indefensión", que el acto recurrido, "por su carencia de seria motivación, está vulnerando un requisito básico del acto administrativo que genera indefensión"; y que el mismo, "no da, en modo alguno, razón plena del proceso lógico jurídico que determina la decisión que contiene".

Lo que importa retener del escrito de contestación .

Es lo siguiente: Afirma varias veces que lo expresado por el órgano de selección para no valorar aquel curso fue, únicamente, lo que antes ha quedado entrecomillado en la letra B) del fundamento de derecho primero.

Razonamiento de la Sala de instancia .

Después de referirse a los " conceptos jurídicos indeterminados " y a la " discrecionalidad técnica ", su razón de decidir se expone en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, del siguiente tenor literal:

"Pues bien, trasladando cuanto antecede al concreto caso que nos ocupa y habida cuenta de lo que se argumenta por la parte actora en defensa de la existencia de esa relación directa que se niega por el Tribunal Calificador, se ha de señalar que examinado el contenido del Curso en cuestión y puesto en relación con el de los Temas 27 y 28 que al respecto se citan, se ha de señalar que, ciertamente, existe una al menos aparente coincidencia entre alguno de los contenidos. Ahora bien, son varias las circunstancias a considerar:

1. - Que la relación que ha de darse ha de ser directa, no meramente tangencial o parcial.

2. - Que la averiguación de tal presupuesto es claramente ejercicio de la potestad de discrecionalidad técnica que compete al órgano de selección.

3. - Que nos encontramos ante el desempeño de una tarea dirigida a determinar el alcance, no de elemento reglado, sino de lo que ha venido en llamarse " concepto jurídico indeterminado ", lo que, como se ha dicho, se ha de llevar a efecto a través del juicio sobre cuestiones de carácter científico o técnico no ponderables con un parámetro jurídico, de manera que sólo en caso de que, y así lo acredite el recurrente, se dé el supuesto de desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de aquellos ( Sentencia de 29 de octubre de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3721/2011, ROJ: STS 7259/2012 ; Sentencia de 24 de julio de 2012 dictada por la Sección 4ª en recurso nº 5764/2011, ROJ: STS 5398/2012 , y de fecha 17 de julio de 2012 dictada por la misma Sección en recurso 992/2011, ROJ 5514/2012 , entre otras), cabría la revocación de la decisión adoptada por el órgano de selección, lo que no procede en el caso que nos ocupa por cuanto que no cabe apreciar la concurrencia de ninguno de esos supuestos de excepción".

Improcedencia de la causa de inadmisión del recurso de casación alegada .

En su escrito de oposición alega la Administración que procede la inadmisión del recurso dado lo dispuesto en el art. 93.2.e) de la LJCA [en la versión aplicable por razones temporales], esto es, porque el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad.

Argumenta, en suma, que estamos ante un caso muy concreto, particular y determinado, solicitud de valoración de un curso que no es otro que " Gestión Empresarial Cooperativa " y en relación al temario de una oposición precisa, que es la de Administrativo. La decisión de considerar que existe o no una "relación directa" entre su contenido y el temario es pues completamente casuística y referida en concreto al caso de la actora. Es además una decisión no jurídica, sino basada en consideraciones técnicas propias de los conocimientos que posee el Tribunal Calificador, que deberá analizar si conforme a su saber y entender, se da o no dicha relación directa que exige la convocatoria.

Como hemos anunciado, tal causa de inadmisión no concurre. De un lado y ante todo, porque el recurso no está fundado, sólo, en el motivo de casación del antiguo art. 88.1.d), siendo para estos en los que operaba la previsión de aquel art. 93.2.e). Y, de otro y sobre todo, porque el asunto sí afecta por derivación a un gran número de situaciones y sí posee el suficiente contenido de generalidad, pues la cuestión a resolver es, en realidad, la relativa a cómo han de motivar sus decisiones los tribunales calificadores de procesos selectivos y qué particulares de su motivación quedan reservados a la llamada discrecionalidad técnica o, mejor dicho, amparadas por ella.

Motivos de casación .

1. El primero, formulado al amparo del antiguo art. 88.1.c), denuncia que la sentencia de instancia incurre en "incongruencia manifiesta y falta de motivación del juicio que emite", con infracción de los arts. 120.3 , 9.3 y 24.1 CE , 218 LEC en relación con el apartado 1 del art. 5 de la LOPJ , y 67.1 LJCA .

   Su extenso desarrollo argumental puede resumirse en estos términos:

   Habiéndose invocado, en el recurso jurisdiccional y antes en las alegaciones a los listados provisionales y en el recurso de reposición frente a los listados definitivos, la falta de motivación del acto administrativo, al desconocerse las verdaderas razones por las que no se valora el mérito alegado, con producción de indefensión, la sentencia no estudia ni razona esta queja, limitándose a aceptar la denegación genérica y ayuna de explicación lógica expresada en vía administrativa a través de la frase "no ha sido valorado por el tribunal al no estar su contenido directamente relacionado con el programa de materias que rigen la prueba o con herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo" (folio 11 del expediente administrativo), sin considerar que la recurrente solicitó que se le diera una explicación concreta, indicando ella misma los temas relacionados directamente según programa publicado en el BOJA 170, de 29 de agosto de 2007; petición que no obtuvo respuesta en vía administrativa y tampoco en la judicial.

   La referencia genérica del tribunal calificador a la falta de relación directa con el temario o con herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, no puede ser considerada motivación de acto, por cuanto no explica, como solicitó la recurrente, acreditando la relación directa con el programa, en qué concreto extremo incumple el mérito esa relación directa, por cuanto un curso de 300 horas teóricas y prácticas al nivel de titulación media en las materia que comprende siempre redunda en el desempeño del puesto C al que postula la recurrente.

   De hecho, la ausencia de consideración de la falta de motivación del acto conlleva que al analizar la sentencia el fondo del asunto, sea la propia Sala la que se mueva en parámetros de hipótesis sobre la causa que haya podido fundamentar el desprecio del mérito, advirtiendo en su sentencia que ciertamente, existe al menos una aparente coincidencia del contenido del curso alegado como mérito de formación con el temario de la prueba selectiva .

   Consideramos por tanto que la sentencia no da respuesta a este motivo de impugnación, quedando desatendida la tutela judicial efectiva. Y ello con independencia del juicio sobre el fondo del asunto que le merece a la Sala la materia enjuiciada, al considerar que pertenece a la llamada discrecionalidad técnica, pues mal puede descenderse al control de la misma si se desconocen las razones por las que el tribunal calificador niega la relación directa con el temario o con herramientas para el desempeño del puesto de trabajo, del curso alegado como mérito.

   Es por tanto verificable que la sentencia omite su juicio sobre la falta de motivación del acto administrativo -que sigue creando indefensión a mi parte- al resolver el litigio y en consecuencia, incurre en incongruencia contraria a la tutela judicial efectiva.

2. Y el segundo, formulado al amparo del antiguo art. 88.1.d), denuncia:

   De un lado, la vulneración de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica, con cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala Tercera de 13 de julio de 2011 y 15 de octubre de 2012 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 4964/2007 y 4326/2011 . Ahí, se afirma en su extensa argumentación que la jurisprudencia viene reclamando a los órganos de selección una motivación que no se limite a la expresión de una puntuación o calificación, sino que ofrezca las razones que han conducido a ella cuando sea objeto de reclamación. Y se añade que el control de legalidad de la actuación administrativa de un tribunal calificador de un proceso selectivo no permite determinar el acierto o desacierto de un juicio técnico, pero sí comprobar que no está afectada de arbitrariedad por sustentarse en una motivación que no sea irrazonable. Motivación que, en supuestos como el de autos, ha de ser más intensa desde el momento en que existe una apariencia de relación entre curso y temario.

   Y, de otro, la infracción de los arts. 24.1 , 9.3 , 105 y 106 CE , en relación al art. 54 LRJAP y art. 23.2 CE , en relación con el art. 103.3 CE , bases de la convocatoria y error en la valoración de la prueba, sin que de sus extensos argumentos sea necesario reflejar ahora alguno en concreto.

Estimación de ambos motivos .

Aunque parece claro que la decisión de la sentencia de instancia está determinada, toda ella, todos sus razonamientos jurídicos, por un error de partida sobre el alcance o ámbito al que se extiende la llamada discrecionalidad técnica, hasta el punto de entender, o así parece, que con la aplicación de tal concepto responde a la totalidad de los motivos de impugnación invocados, es lo cierto, sin embargo, que al entenderlo así incurre en infracciones procesales y sustantivas que pueden ser separables, y que pueden serlo, precisamente, en los términos en que lo hace el escrito de interposición de este recurso de casación.

1. En efecto, por lo que hace al primer motivo de casación, la sentencia no aborda una cuestión central suscitada en el litigio, cual era si aquella escueta frase antes transcrita con la que el órgano de selección motivó su decisión conllevaba, o no, el desconocimiento por la actora de la razón o razones por las que el contenido del curso de formación invocado no está directamente relacionado con el programa de materias que rige la prueba selectiva, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, y si, consiguientemente, la colocaba, o no, en una situación de indefensión real.

   En este punto es importante resaltar una distinción o deslinde que debe ser comprendida. La llamada discrecionalidad técnica ampararía, en el sentido de obligar al órgano jurisdiccional a respetarlas si son técnicas o científicas y además no arbitrarias, aquella razón o razones que en la indicada frase no afloran. Pero no ampara el desconocimiento del criterio científico o técnico que llevan a ellas. Por la sencilla razón de producir entonces un efecto, el de la indefensión, proscrito directamente por el art. 24.1 de la propia Constitución .

   En el caso de autos, las infracciones procesales de incongruencia y falta de motivación de la sentencia de instancia son incluso más patentes, pues si en ella se reconoce que "existe una al menos aparente coincidencia entre alguno de los contenidos" del curso en cuestión y de dos de los temas del programa, surge entonces, por exigencias lógicas y no sólo jurídicas, la necesidad de conocer la razón o razones omitidas o que no afloran en la repetida frase.

   Para concluir el análisis de aquel primer motivo, debemos añadir que esas infracciones no quedan salvadas por el razonamiento de la Sala de instancia en el que expresa, literalmente y sin más, "que la relación que ha de darse ha de ser directa, no meramente tangencial o parcial". Es así, porque una motivación como esa es de todo punto insuficiente. Por dos razones: Una, por pecar de una cierta contradicción, pues si la Sala dijo antes que hay "aparente coincidencia entre alguno de los contenidos", no concuerda con ello, o no concuerda sin añadir alguna explicación, que luego hable de relación "meramente tangencial". Y otra, porque el concepto de relación directa no excluye, al menos sin explicación, que la misma pueda apreciarse si existe con parte de temario, sin exigir que coincida con todo él.

2. Y en lo que hace al segundo motivo, se desprende de lo antes dicho que la motivación del órgano de selección que no hace más que reproducir el tenor literal de la propia base, como aquí ocurre, ofrecida en supuestos en que ésta incorpora conceptos jurídicos indeterminados en los que, como tales, hay una zona o halo de incertidumbre, y en los que el aspirante afectado solicita una explicación a aquél, como aquí lo hizo, es insuficiente y no queda amparada por la llamada discrecionalidad técnica. La recta aplicación de ésta exige en tales supuestos que la explicación sea dada, sin que sin ella quepa aceptar aquélla.

   En este sentido, basta la cita de nuestras sentencias de fechas 10 de mayo de 2007 , 1 de abril de 2009 , 13 de julio de 2011 y 29 de octubre de 2012 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 545/2002 , 6755/2009 , 4964/2007 y 3721/2011 , pues en ellas se afirma que el cumplimiento del mandato constitucional del art. 9.3 CE , de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, comporta la necesidad de motivar el juicio técnico o científico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   En fin, no es ociosa tampoco la cita de nuestra sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4326/2011 , pues enjuició un supuesto muy similar y, al igual que aquí, apreció el mismo error de no hacer la distinción o deslinde antes dicho. A ella nos remitimos.

Pretensiones de la recurrente que deben ser acogidas .

Queda reflexionar sobre cual deba ser nuestra decisión para las pretensiones que deduce la actora, pues además de solicitar la casación de la sentencia de instancia, que sí procede, y la anulación del acto administrativo impugnado, que también, solicita por último que declaremos su derecho al cómputo de aquel curso, añadiendo la puntuación que por él le corresponde a la que le fue otorgada, con inclusión, así, en la relación definitiva de aprobados.

Sin embargo, los elementos de juicio que fueron traídos al proceso resultan insuficientes para acoger esa última pretensión, salvo en el extremo que diremos en la letra B) de las dos que siguen.

1. En efecto, en la demanda se ofrecen para ser comparadas tres partes del curso de las siete que lo componen ("Gestión de Recursos Humanos", "Gestión de la Seguridad Social" y "Seguridad e Higiene en el Trabajo", incluyendo ahí la cita, no más, de las diversas cuestiones a estudiar en cada una de ellas), con dos únicos temas del programa (el 27, "El Derecho a la salud, su protección, y la prevención de riesgos derivados del trabajo", y el 29, "El sistema español de la Seguridad Social", incluyendo asimismo una cita como aquélla). Pero ello se hace sin añadir consideraciones más amplias referidas al contenido y fines propios o en sí mismos del curso y del programa, ni tampoco, desde luego, las que ahora, fuera del trámite procesal hábil, incorpora el escrito de interposición del recurso de casación a partir de su folio 14. Amén de ello, el recurso contencioso-administrativo no se recibió a prueba, sin que la parte actora recurriera tal decisión.

   En esa situación, desconoce este Tribunal que criterios ha tenido el órgano de selección al interpretar y valorar aquella Base respecto de otros cursos de formación y, más en general, cómo ha entendido, si lo ha hecho, aquel concepto jurídico indeterminado de "relación directa" entre actividades formativas y programa de materias, de un lado, o entre aquéllas y las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, de otro.

2. La salvedad anunciada se refiere a la puntuación que hubiera debido ser otorgada al curso en cuestión si el mismo tuviera la "relación directa" tantas veces citada, y al resultado de sumar esa puntuación a la ya obtenida.

   En este extremo, la actora afirmó en su demanda que la valoración de ese curso hubiera supuesto otorgar a la misma 4,50 puntos, resultantes de la operación matemática de multiplicar 300 horas por 0,015. Y afirmó también que con la adición de esos puntos debería "ser incluida en su caso, en la relación de aprobados, con un número bis, en el puesto que le correspondiese".

   Siguiendo la línea de esas afirmaciones, añadió en el escrito de interposición de este recurso de casación que al sumar aquellos 4,50 puntos a los ya otorgados (108,995), obtendría una puntuación de 113,495 puntos, "que supera la nota de corte".

   Pues bien, nada de ello aparece cuestionado en los escritos de contestación y oposición de la Administración demandada y recurrida: Ni la procedencia y exactitud de aquella operación matemática. Ni el resultado final a que conduciría la adición de aquellos puntos, siendo así que si esa adición no condujera a ese resultado de superar la nota de corte, lo lógico, lo absolutamente lógico, por afectar a la misma admisibilidad del litigio, es que la Administración lo hubiera puesto de relieve.

   Por tanto, lo único que tras esta sentencia quedaría por determinar es si el contenido del curso "Gestión Empresarial Cooperativa" (300 horas) está, o no, directamente relacionado con el programa de materias que regían las pruebas selectivas, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo.

Consecuencias jurídicas en el caso enjuiciado .

La observancia del principio de mérito y capacidad impone retrotraer las actuaciones para que se conozcan la razón o razones por las que el órgano de selección no consideró existente esa relación directa, bien con el programa, bien con las herramientas.

Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el correlativo deber del órgano judicial de evitar, siempre que sea posible, que quien venció en el juicio tenga que asumir la carga de nuevos procesos; unido a la afirmación constitucional (por todas, STC 167/1987, de 28 octubre ) que abre el ámbito de conocimiento y decisión en la fase de ejecución de sentencia a cuestiones que, aunque no decididas en el fallo, guarden con éste una directa e inmediata relación de causalidad, obligan y permiten en el supuesto que enjuiciamos que esa razón o razones desconocidas, o su inexistencia, se esclarezcan en esa fase, siempre que alguna de las personas a que se refiere el art. 109.1 de la LJCA promueva el incidente dirigido a ello, en cuyo caso la Sala de instancia (art. 103.1) deberá requerir a la Administración autora de la resolución impugnada para que en un plazo breve (que fijará dicha Sala) informe sobre aquella razón o razones, o sobre su inexistencia, decidiendo tras ello y tras un trámite de alegaciones de ser necesario, si los 4,50 puntos correspondientes al curso "Gestión Empresarial Cooperativa" (300 horas) deben adicionarse, o no, a la puntuación que obtuvo la actora.

Pronunciamiento sobre costas .

De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 139 de la LJCA , en la versión aplicable por razones temporales, no procede hacer imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación. Ello por razón de la cuestión que ha de decidirse en la fase de ejecución de esta sentencia.