STS 107/2019, 13 de Febrero de 2019

Con fecha 6 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Avelino frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se hacen los siguientes pronunciamientos:

- Se desestima el reconocimiento del derecho a percibir la prestación S.O.V.I.;

- Se declara su derecho a que la prestación de jubilación que viene percibiendo aplique como base reguladora la resultante de tomar como referencia las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante, que serán:

- durante el periodo que cotizó en España: las bases reales que constan en el expediente administrativo;

- durante el periodo que cotizó en Suiza: las bases mínimas de cotización previstas para el grupo de tarifa 10 en las respectivas órdenes ministeriales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social publicadas en el B.O.E."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina:

"PRIMERO: Cayetano nacido el NUM000 -45, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha cotizado en los siguientes periodos:

- Días de cotización en España:

- hasta el 31-12-66: 1.441 días + 193 días por pagas extras: 1634 días.

- Desde el 1-1-67: 1.259 días; |

Totales: 2.893;

- Días de cotización en Suiza, posteriores a los cotizados en España: 13.911 días.

Las bases de cotización fueron las siguientes:

- Reales, mientras trabajó en España, y medias, mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, las que se recogen en el borrador que como primer documento se aporta por la parte demandada en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar.

- Las bases de cotización mínimas mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional, grupo de tarifa 10, en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, son las que se recogen en las respectivas órdenes ministeriales del M. de Empleo y Seguridad Social publicadas en el B.O.E.

SEGUNDO.- La Ley 50/2007 de 26 de diciembre de 2.007, de Presupuestos Generales del Estado para 2.008 (año este en el que se presentará la solicitud de pensión de jubilación), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 4.886,14 euros.

La Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.010 (año en el que se alcanzaría la edad de 65 años, en concreto el 25-7-10), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.259,80 euros.

La Ley 22/2013 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.014 (año de dictado de la presente resolución), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.667,20 euros.

TERCERO.- Tras solicitud de Avelino de 25-3-08 para el reconocimiento de prestación de jubilación, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el expediente NUM001 , se dictó resolución de 27-8-08, con fecha de salida de 28-8-08, por la que se aprobaba una prestación de jubilación a favor de Avelino en los siguientes términos:

- Régimen General;

- Efectos económicos desde el 2-8-08.

- Base reguladora: 23,81, que se calculaba tomando como bases de cotización las cotizaciones en España durante el periodo de 15 años comprendido entre el 1-1-55 y el 31-12-69.

- Porcentaje (sobre la BR) por años de cotización: 100;

- Coeficiente reductor por edad: 0,84;

- Pensión teórica: 20;

- Días de cotización en España: 2.281;

- Días de cotización en otros países: 14.061;

- Porcentaje o prorrata a cargo de España de 17,85;

- Límite de días: 12.775;

- Pensión básica: 3,57;

- Actualización: 54,90;

- Complemento a mínimos: 17,25;

- Total mensual: 75,72;

- Importe líquido mensual: 75,72.

En fecha de 12-12-12 se presentó solicitud de revisión, solicitando el cálculo conforme a otros criterios y que se le permitiera optar por el S.OV.L, desestimada por resolución de 15- 2-13. La reclamación previa de 11-3-13 fue desestimada por resolución de 5-4-13 fundamentada en:

- No alcanza el número de día de cotización de 1.800 para ser beneficiario del S.O.V.I.;

- Las bases de cotización que se han de tomar para calcular la base reguladora son las últimas por las que cotizó en España, por así resultar de los Reglamentos Comunitarios ( art. 47 del Reglamento 1408/71 )."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) sentencia con fecha 7 de julio de 2016 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Avelino respectivamente, ambos contra la sentencia de fecha 6-11-2014, dictada por el juzgado de lo social n° 3 de Cádiz en autos 433/2013 seguidos a instancia de Avelino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y en consecuencia, confirmamos la Resolución impugnada, precisando que deberá excluirse del fallo (por evidente error material), lo relativo a la conformación de las bases durante el periodo cotizado en España, al deber tenerse en cuenta tan solo los quince años anteriores al Hecho Causante cuyas cotizaciones fueron en Suiza. No se efectúa condena en costas."

El letrado D. Manuel Mora Blanco en nombre y representación de D. Avelino , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que PRIMERO: se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso nº 67/2015 ). SEGUNDO: Se alega la infracción de los arts. 13.1 del Convenio Hispano Suizo de 1969 y arts. 1 y 46 del Reglamento CEE 1408/71 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.

El beneficiario, que había cotizado en España 2.893 días , 1634 hasta el 31 de diciembre de 1966 y otros 1259 hasta el 1 de enero de 1967, acredita 13.911 días de cotización en Suiza posteriores a los cotizados en España, siendo sus bases de cotización reales en España y medias en Suiza .Solicitada pensión de jubilación en España , el INNS reconoció la prestación en cuantía líquida mensual de 75,72 € resultante de aplicar las bases mínimas durante el periodo de quince años comprendido entre el 1 de enero de 1955 y el 31 de diciembre de 1969, últimas por las que cotizó en España.

El 12 de diciembre de 2012 se presentó solicitud de revisión y que se le permitiera optar por el SOVI, siendo denegado esto último por no alcanzar el número de 1800 días de cotización y en cuanto a las bases por considerarse correcta la aplicación de las últimas bases por las que se cotización en España .

Interpuesta demanda en la que se reproducía ambas pretensiones, el Juzgado de lo Social desestima la relativa al SOVI y en cuanto al cálculo de la prestación de jubilación en el Régimen General, la estima en parte resolviendo, con aplicación de la doctrina de la STS de 15 de junio de 2004 , que durante el periodo cotizado en España son de aplicación las bases reales, durante la cotización en Suiza las bases mínimas previstas para el grupo de tarifa 10 en las respectivas Ordenes ministeriales.

La anterior resolución fue confirmada en suplicación al ser desestimados los recursos interpuestos por ambas partes, el de la entidad gestora destinado a que se mantenga el criterio de que el cálculo deberá operar sobre las bases reales existentes con anterioridad a la desvinculación del trabajador con el sistema español que será responsable del pago de la prestación, siendo lo contrario discriminatorio respecto de los demás españoles que continuaron cotizando en España. A su vez, la Sala corrige el error material del fallo de instancia en relación al periodo de cómputo anterior en quince años en los términos que figuran en el segundo de sus fundamentos de Derecho in fine.

En cuanto al recurso del demandante, dando por sentado que en cualquier caso procede la aplicación de bases próximas a la jubilación cualquiera que fuera el país en el que se llevaron a cabo, sostiene que el problema interpretativo parte de la a priori aparente contradicción existente entre el Convenio Hispano Suizo, que al regular la materia habla de cotizaciones mínimas y el Reglamento Comunitario 1408/71 así como la jurisprudencia del TJUE se refieren a cotizaciones medias , cuestión que entiende debe resolverse por aplicación de esta última.

La sentencia recurrida, también tras la previa remisión a la STS de 15 de junio de 2004 , finaliza razonando que " y en todo caso , si se pretende por el actor aplicar el Convenio Hispano-Suizo para que se tengan en cuenta las próximas al hecho Causante (y en este supuesto fue estimada su demanda y se desestima por esta Sala el recurso de la entidad Gestora que solo se basa en este punto), no puede apartarse del mismo para un extremo que no le convenga dentro de la misma regulación del supuesto, esto es, acudiendo al Reglamento Comunitario, que no le interesa en el aspecto de aplicación de las bases anteriores a la emigración , pero sí en el extremo relativo a las base medias y no mínimas .

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 9 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en donde se estima el recurso del beneficiario , trabajador en Suiza antes de que entrara en vigor el Reglamento Comunitario y con revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social se declara el derecho a percibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.552,33 € mensuales, calculadas sobre bases medias, con efectos del 8-5-2010, aplicando doctrina y criterios observados en litigios en los que la cuestión relativa a las bases se planteaba respecto de países comunitarios y sus tratados bilaterales con España, en ningún caso respecto de un país no comunitario como lo es Suiza y sin cita del Acuerdo de libre circulación suscrito entre la Unión Europea y la Confederación Suiza de 21 de junio de 1999.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L J S.

El recurrente si bien de manera difusa formula sus alegaciones con la cita de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que incluye con arreglo al artículo 1 del Código civil no constituyen jurisprudencia, así como la cita de la sentencia de Tribunal de Justicia Europeo de 21 de febrero de 2013, asunto C-282/11 en la que se resuelve acerca de cuestiones prejudiciales suscitadas a propósito de la pensión de jubilación causada por ciudadano español que había cotizado en dos países comunitarios, España y Portugal, a diferencia de la cuestión planteada en este procedimiento que involucra a un país extracomunitario.

Posteriormente el actor presenta copia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2018 asunto CC-2/17-.

En dicha resolución se analiza la cuestión prejudicial planteada que afecta al cálculo de la pensión de jubilación en su importe teórico, atendiendo a la base de cotización pertinente y en el supuesto concreto de beneficiario que ha suscrito Convenio especial en materia de Seguridad Social . La decisión a la que llega el Tribunal consiste en que siendo el período de referencia para el cálculo el comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2013, dentro del cual se incluye el periodo que abarca el Convenio Espacial suscrito el 1 de diciembre de 2007 en virtud del cual cotizó por la base mínima hasta el 31 de diciembre de 2013 , por así imponerlo el artículo 15.4 de la O.M. de 2003 que prohíbe al trabajador migrante continuar cotizando con arreglo a bases superiores en el marco del convenio especial, siendo superiores las cotizaciones efectuadas en el período anterior a la suscripción del Convenio especial y coincidiendo el periodo transcurrido en este último con el inmediatamente anterior al hecho causante. Señala la sentencia que , de no haber ejercido su derecho a la libre circulación y suscrito el convenio especial , el trabajador habría continuado abonando las bases superiores que el convenio le impide cotizar, en tanto que el trabajador sedentario que no halla obstáculo legal para cotizar por bases superiores , lo que supone un trato mas desfavorable para el migrante que suscribe convenio.

También destaca la sentencia que en el Anexo XI , rúbrica "España". Punto 2 del Reglamento 883/2004 se prevé que para calcular la cuantía de la pensión del trabajador migrante deberá tomarse en consideración respecto de los períodos en los que éste trabajo en otros estados miembros , la base de cotización en España que más se aproxime en el tiempo a dichos periodos de referencia.

Finaliza afirmando que el Acuerdo sobre la libre Circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte y la Confederación Suiza , por otra debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un estado miembro que obliga al trabajador migrante que suscribe un convenio especial con la seguridad social a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, de forma que al efectuar el cálculo teórico equipara el período así cubierto a un período realizado en el Estado miembro incluso aún cuando antes hubiera cotizado con arreglo a bases superiores .

La cuestión específicamente tratada por la sentencia del TJUE es la un trabajador que ha suscrito convenio especial , dato del que no se tiene noticia en el asunto que nos ocupa y que en todo caso muestra una situación distinta: período cotizado en España en el caso del Convenio Especial y período no cotizado en España en el caso del actor al tener en consideración el período más próximo al hecho causante por ser el equivalente al cotizado en Suiza.

Como ya se vio al examinar la contradicción , el trabajador ha prestado servicios en España hasta el 1 de enero de 1967, y posteriormente en Suiza. Frente a la cuantía inicial de la prestación , calculada por el INSS sobre las base reales de cotización por el periodo de 15 años comprendido entre 1955 y 1969, el Juzgado de lo Social reconoció la prestación en la propuesta subsidiaria, cálculo con arreglo a las bases mínimas más modernas o próximas al hecho causante, 2008, el actor insiste en su pretensión principal de que el cálculo se ajuste a las bases medias próximas al hecho causante, pretensión que la sentencia recurrida desestima.

La cuestión sometida a la consideración de la Sala, está unida al período de elección de las bases de cotización es la relativa al importe de éstas. La sentencia del Juzgado de lo Social, confirmada en suplicación ha computado las bases mínimas, período de ausencia de España, próximas al hecho causante. El actor insiste en que se mantenga dicho período de cómputo, el inmediatamente anterior al hecho causante pero computando bases medias.

Los artículos 13.1.b ) y 14 del convenio Hispano-Suizo de 13 de octubre de 1969 refieren el mandato de aplicación de bases mínimas en el periodo que precede al hecho causante en los siguientes términos :

Articulo 13

1. Cuando un trabajador o sus beneficiarios no tuvieran derecho a las prestaciones por Jubilaclón o por muerte y supervivencia, con arreglo a las condiciones previstas por la legislación española, teniendo en cuenta los períodos de cotización y asimilados cumplidos exclusivamente respecto de la misma, la Institución competente española comprobaré. la posible existencia del derecho a dichas prestaciones totalizando los períodos de seguro cumplidos en virtud de 'la legislación de cada uno de los Estados Contratantes y, en su caso, determinará. el importe de aquellas prestaciones según las reglas siguientes: al calcular el Importe teórico de la prestación a la cual el Interesado tuviera derecho si todos los periodos de seguro totalizados hubieran sido cumplidos al amparo de la legislación española.

2. Sobre la base de dicho Importe fijará el Importe debido a prorrata de la duración, de los periodos cumplidos bajo la legislación española en relación a la duración total de los periodos cumplidos bajo la legislación de los dos Estados contratantes; este importe constituye la prestación debida a la Interesada. Para el cálculo de las pensiones de vejez, el total de los períodos cumplidos bajo la legislación de los dos Estados no podrá exceder de la duración máxima a tomar en consideración a este efecto según la legislación española.

Artículo 14

Cuando en aplicación de lo previsto en el articulo 13 la totalidad o parte de los períodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate hubieran sido cumplidos bajo la legislación suiza, la Institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel período o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida por el causante en España o, tratándose de trabajadores autónomos o de otros colectivos de trabajadores con análogo sistema de cotización a éstos, tomando la base de cotización sobre la que el trabajador últimamente ha cotizado. En ningún caso la base reguladora aplicable podrá ser inferior al promedio del salarlo mínimo Interprofesional que estuviera en vigor durante el periodo elegido."

El texto rector de las relaciones entre ambos Estados materia de Seguridad social resulta claro en torno a las dos cuestiones: bases mínimas del período elegido y actualizadas .

En detrimento de la aplicación de las bases mínimas opone el actor la aplicación de los Reglamentos Comunitarios en virtud del Acuerdo de Libre Circulación de personas entre la Comunidad europea y los Estados miembros y la Confederación Suiza en el año 2002 . Lo cierto es que en su artículo 8 establece lo siguiente :

" La Coordinación de los sistemas de seguridad social: Las Partes Contratantes, de acuerdo con el Anexo II regularán la coordinación de los sistemas de seguridad social con el fin de garantizar en particular: a) la igualdad de trato; b) la determinación de la legislación aplicable; cf la acumulación, para la apertura y el mantenimiento del derecho a las" prestaciones, así como para el cálculo de éstas, de todos los períodos tenidos en cuenta por las distintas legislaciones nacionales; d) el pago de las' prestaciones a las personas que residan en el territorio de las Partes Contratantes; e) la ayuda mutua y la cooperación administrativas entre las autoridades y las instituciones. "

El acuerdo dispone lo necesario acerca de la totalización de los periodos de cotización y de entender aplicable el artículo 47 del Reglamento Comunitario 1408/71 , el cálculo según bases medias tendría lugar en correspondencia con los períodos de seguro cumplidos en España o ingresos percibidos en el período que al no existir por ser el período cotizado en Suiza como consecuencia de computar el más próximo al hecho causante, solo puede ser colmado con la aplicación del Convenio Bilateral Hispano-Suizo cuyo artículo 14 dispone la aplicación de las bases mínimas.

No se desprende de la aplicación de las normas citadas, Convenio Bilateral Hispano-Suizo, Reglamento Comunitario 1408/71 y Acuerdo sobre la libre Circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros cuya interpretación realiza la sentencia recurrida con arreglo a la buena doctrina la vulneración de las normas invocadas.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LJS.