STS 465/2021, 29 de Abril de 2021

Con fecha 30 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda interpuesta por D. Valentín frente al INSS y TGSS, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación, en la forma legal y reglamentariamente prevista, sobre una base reguladora de 1.959,60 euros mensuales, con un porcentaje a cargo de España del 35,04%, y con efectos económicos desde el 1-1- 2014, todo ello condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración."

El Juzgado de lo Social considero acreditados los siguientes hechos (posteriormente modificados, del modo que se dirá, por la sentencia de suplicación:

"1°.- El INSS de A Coruña dictó resolución de fecha de 30-1-14 en expediente n° NUM000 en la que concedió al demandante una pensión de jubilación del régimen general con arreglo a las siguientes bases de cálculo: Base reguladora: 642,65 euros mes; porcentaje aplicable 100%; pensión teórica 642,65 euros mes; días cotizados en España 4.541; días cotizados en Suiza el resto hasta el límite de 12.958 (8.614 días); porcentaje prorrata temporis 35%; pensión básica mensual 225,18 euros mes; pensión más actualizaciones 225,74 euros mes; fecha inicial de efectos 1-1-14. Con posterioridad -resolución fecha de salida de 26-9-14- se introdujo una variación par el INSS al advertir un error en el cálculo de la base reguladora, señalando una base reguladora de 639,26 euros, resultando una pensión teórica de 639,26 euros y una pensión inicial de 224 euros mes con una revalorización de 0,56 euros mes -pensión total mes de 224,56 euros, manteniendo todos los demás parámetros ya reconocidos. No se discuten los periodos de cotización ni los días cotizados -expediente administrativo que se da por reproducido- habiendo cotizado a la Seguridad Social de Suiza desde el 1-5- 1984 hasta el 30-11-2007 -doc. 3 aportado con la demanda-.

2. - La base reguladora de la prestación que nos ocupa, teniendo en cuenta el periodo de cálculo solicitado y las bases medias de cotización durante ese periodo, asciende a la cantidad de 1.959,60 euros.

3. - La parte demandante agotó la vía administrativa previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña, dictada en el procedimiento seguido a instancia de Don Valentín contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca, declarando como base reguladora mensual a partir de la cual se calcularála prestación de jubilación de Don Valentín la de 639,26 euros, sin perjuicio de que esta base reguladora se incremente, con efectos desde el 1/1/2014, a resultas de las actuaciones a las que, según el Fundamento de Derecho Sexto, se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Mora Blanco, en representación de D. Valentín, mediante escrito de 13 de septiembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), de 9 de marzo de 2015 (rec. 67/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 13.1.b) Convenio Hispano Suizo de 1969 y los arts. 1 y 46 Reglamento CEE 1408/71.

Por providencia de esta Sala de 4 de abril de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes relevantes.

Se discute sobre el importe de una pensión de jubilación tras haber prestado servicios en España y en Suiza. Más concretamente, sobre si en el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora (BR) se deben computar las bases medias y no las mínimas.

1. El litigio suscitado.

   Teniendo en cuenta la corrección que la Sala de suplicación lleva a cabo respecto del relato de hechos probados, debemos retener los siguientes datos:

   1. El Sr. Valentín cotizó a la Seguridad Social española entre 1965 y 1980; posteriormente emigró a Suiza y acredita cotizaciones allí entre 1984 y 2007.

   2. Tras retornar a España celebra convenio especial y cotiza desde 2007 a 2014.

   3. Solicita pensión de jubilación, que le es reconocida sobre una BR de 639,26 euros mensuales. Al efecto el INSS toma en cuenta las bases de cotización mínimas para el periodo 1998 a 2007.

   4. El trabajador postula una base reguladora de 1.959,60 €; invoca el Convenio Hispano-Suizo y argumenta que para el periodo reseñado (1998 a 2007) hay que estar a las bases medias españolas.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante su sentencia 419/2015 de 30 septiembre el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña estima la demanda interpuesta, fijando la BR en 1.959,60 euros mensuales, los efectos económicos desde enero de 2014 y el porcentaje a cargo de España en el 35,04.

   De la mano de sentencias de esta Sala Cuarta, repasa las tres etapas por las que ha atravesado la jurisprudencia comunitaria (caso Walter; caso Rönfeldt; caso Grajera) y cómo es posible seguir acudiendo a los Convenios Bilaterales en materia de Seguridad Social cuando sean más favorables que los Reglamentos Comunitarios.

   Considera que la BR debe hallarse a partir de las bases medias de los quince años inmediatamente anteriores a la jubilación; invoca al efecto la STJUE 21 febrero 2013 (C-282/11, Salgado González).

3. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Respondiendo a la cuestión prejudicial suscitada por el TSJ de Galicia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta su sentencia de 28 de junio de 2018 (C-2/17). Centra su argumentación en el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999.

   Sostiene que el Acuerdo citado se opone a que el trabajador migrante (retornado) que suscriba convenio especial con la Seguridad Social solo pueda cotizar por la base mínima, sin posibilidad de optar por otra superior.

   Esa conclusión deriva de que la norma española perjudica al cálculo de la base reguladora (jubilación) pues el Reglamento 883 dispone que por el tiempo cotizado en otro Estado se toma la base de cotización en España que más se aproxime al mismo y eso conduce a la aplicada para el Convenio especial suscrito tras el retorno. En su párrafo 75 la sentencia expone lo siguiente:

   Ciertamente, corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio determinar cuáles son, en Derecho interno, los medios más adecuados para conseguir la igualdad de trato entre los trabajadores inmigrantes y los trabajadores sedentarios. No obstante, debe destacarse a este respecto que este objetivo podría alcanzarse, a priori, concediendo también a los trabajadores migrantes que suscriben un convenio especial tal facultad y permitiéndoles cotizar retroactivamente con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y, en consecuencia, reclamar sus derechos a una pensión de jubilación en función de estas nuevas bases.

4. Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ (recurrida).

   Tras haber recibido respuesta a su cuestión prejudicial, mediante su sentencia de 12 de julio de 2018 la Sala de lo Social del TSJ de Galicia resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS (rec. 881/2016); lo estima parcialmente y revoca la sentencia del Juzgado para fijar la BR mensual en 639,26 euros pero sin perjuicio de que la misma se incremente a resultas de las actuaciones a las que condena a la Entidad Gestora.

   Y es que, siguiendo las indicaciones de la citada STJUE, el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia ahora recurrida condena al INSS en los siguientes términos:

   (1) Realizará el cálculo de la base reguladora máxima posible en el plazo de 30 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia considerando, desde 1/1/1998 hasta 31/12/2013, la última cotización real realizada por el trabajador correspondiente a un mes completo a la Seguridad Social de España, es decir la correspondiente a Junio de 1978, que asciende -realizando la conversión de pesetas a euros- a 133,59 euros, debidamente actualizada conforme al índice oficial de precios al consumo para todas esas mensualidades.

   (2) En ese mismo plazo de 30 días, establecerá cuál es la cuantía diferencial que, de 1/12/2007 a 31/12/2013, debería haber abonado el demandante si hubiera suscrito el convenio especial tomando en consideración esa base de cotización de 133,59 euros actualizada en los términos expuestos.

   (3) Concederá al beneficiario un plazo de 30 días a contar desde la notificación de los anteriores cálculos, o en caso de ser impugnados en ejecución de sentencia, desde la firmeza de la resolución judicial en la cual se decida sobre esa impugnación, para que este decida si le interesa mantener la base reguladora de 639,26 euros que le ha reconocido la Entidad Gestora, sin hacer ninguna regularización, u optar por la que resulta del cálculo expresado en el anterior apartado (1) realizando la regularización del anterior apartado (2).

   (4) Posibilitará la regularización a que se refiere el anterior apartado (3) distribuyendo la cantidad total a regularizar en cuantías iguales para cada mes mediante la reducción de la pensión que le corresponda percibir tomando en consideración la base reguladora a que se refiere el anterior apartado (1) durante el periodo de 6 años y un mes, en cuanto que este es el periodo de tiempo que va de 1/12/2007 a 31/12/2013 y durante el cual el demandante, de habérsele permitido en su tiempo como se le habría permitido a un trabajador sedentario, habría tenido que costear la diferencia a que se refiere el anterior apartado (2).

Términos del debate casacional.

1. Recurso de casación unificadora.

   Disconforme con la sentencia de suplicación, mediante escrito de 13 de septiembre de 2018, el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación unificadora.

   Reprocha a la sentencia recurrida que haya hecho caso omiso de la STJUE y que acabe aplicando su doctrina anterior sobre bases mínimas. Analiza la sentencia referencial y desglosa minuciosamente las razones por las que considera concurrente la contradicción.

   Entiende que la doctrina del TJUE aboca a calcular la pensión con arreglo a las bases medias para evitar el perjuicio a quienes han ejercido la libre circulación.

   Asimismo, manifiesta que hay presentadas "tres casaciones idénticas", con la misma dirección Letrada, identificadas con los números 619/2017, 1288/2017 y 1424/2018.

2. Impugnación del recurso.

   Mediante escrito fechado el 7 de mayo de 2019 el INSS ha procedido a impugnar el recurso. Alega que la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción de la jurisprudencia que se invoca ya que, siendo objeto de debate si es de aplicación preferente el Convenio Hispano-Suizo sobre el art. 8 del Acuerdo sobre libre circulación de europeos, la sentencia de suplicación ha aplicado correctamente el art. 14 de aquel Convenio Bilateral, por lo que reitera los argumentos que la sentencia recurrida contiene al respecto. Asimismo, advierte que la doctrina de referencia está unificada, en tal sentido, por la STS 13 febrero 2019 (rcud. 619/2017).

3. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 23 de mayo de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Considera que el recurso no debe prosperar pues, de acuerdo con la doctrina unificada de la STS 13 febrero 2019 (rcud. 619/2017) se deben aplicar las bases mínimas durante el periodo no cotizado en España y que se trabajó en Suiza.

Análisis de la contradicción.

Por constituir un requisito de orden público procesal debemos comprobar que las sentencias opuestas son contradictorias en los términos que el legislador prescribe.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   La sentencia de contraste es la dictada por Castilla y León, sede en Burgos, de 9 de marzo de 2015 (rec. 67/2015).

   Los hechos probados de dicha resolución judicial refieren que el trabajador ha prestado servicios en España durante 1.328 días y en Suiza durante 14.795 días, habiéndole sido reconocida pensión de jubilación por resolución del INSS de 7 de octubre de 2010, con porcentaje a cargo de España del 10,39, siendo la pensión básica inicial de 1,82 € al mes, y la pensión total con mejoras de 47,42 € mensuales; el periodo computado de bases de cotización a efectos del cálculo de la base reguladora, fue el comprendido entre el 1 de julio de 1949 al 30 de junio de 1964, correspondiente a los 15 años anteriores a la emigración. El actor solicitó revisar la cuantía de la pensión de jubilación que percibe, elevando la base reguladora de la misma a la cantidad de 1.536,26 € mensuales (teniendo en cuenta el periodo de cálculo correspondiente a las bases próximas de 15 años anteriores al hecho causante, y las bases medias de cotización. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, siendo revocada en suplicación por la Sala del TSJ al considerar que el actor tiene derecho a una pensión del 10,39% de una base reguladora de 1.552,33 euros mensuales, efectos de 4 de septiembre de 2013, calculada teniendo en cuenta las bases próximas (15 años anteriores al hecho causante) y las bases medias.

   Según la Sala, el cálculo de la base reguladora de la prestación debe hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a los últimos 15 años anteriores al hecho causante, pues los trabajadores emigrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercitado la libre circulación de trabajadores, debiéndose aplicar el Convenio Bilateral sobre el Reglamento Comunitario cuando las condiciones son más beneficiosas para el trabajador.

3. Existencia de contradicción.

   De cuanto antecede deriva que debemos confirmar la valoración provisional que ya realizamos al admitir a trámite el recurso ( art. 225 LRJS) y considerar concurrente la contradicción entre las sentencias opuestas. Vamos a reiterar ahora la valoración que hemos hecho ya al resolver los recursos de casación unificadora 619/2017, 1424/2018 y 623/2018.

   En efecto, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste se pide por el trabajador una pensión calculada conforme a las bases medias, tomando las cotizaciones precedentes al momento en que se deja de cotizar a España.

   También en ambos casos, el trabajador comenzó a prestar servicios en Suiza antes de la integración de España en la Comunidad Europea y, por tanto, de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios, sobre Coordinación d elos sistemas de Seguridad Social, si bien ambas pensiones tienen efectos posteriores a 1 de mayo de 2004.

   Igualmente, en los dos supuestos el hecho causante de la pensión se produce cuando ya había asumido Suiza la aplicación de los instrumentos de la UE en materia de Seguridad Social por la suscripción del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de fecha 21 de junio de 1999 (BOE de 21 de junio de 2002).

   No obstante ser la misma pretensión y haber comenzado los ahora pensionistas a trabajar en Suiza y producirse el hecho causante de la pensión en momentos jurídicamente similares, la respuesta dada en un caso y otro es claramente contradictoria.

   Es lo cierto que en la sentencia de contraste, la prestación tiene efectos del año 2010, cuando el Acuerdo que hemos indicado anteriormente de 1999, todavía estaba bajo el ámbito de afectación del Reglamento Comunitario de 1971, mientras que en la sentencia recurrida ya se estaría en la cobertura del Reglamento de 2004, pero ello no altera la contradicción porque lo relevante es determinar si las normas de la Unión Europea permiten aplicar las bases medias que se piden por el demandante. En ese aspecto, la sentencia recurrida ha negado tal posibilidad, aplicando en su lugar el art. 13 del citado Convenio Bilateral mientras que la sentencia de contraste, de forma algo confusa, acude al Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de fecha 21 de junio de 1999 y, atendiendo a su art. 8, aplica las bases medias de cotización de los últimos 15 años anteriores al hecho causante que es lo que, en definitiva, pretendía el allí demandante.

4. Doctrina previa de la Sala.

   Como hemos apuntado ya, a salvo la particularidad de que este procedimiento ha dado lugar a la cuestión prejudicial resuelta mediante la STJUE de 28 junio 2018, el asunto que afrontamos es el mismo que el resuelto en las SSTS 107/2019 de 13 febrero (rcud. 619/2017); 22/2020 de 14 enero (rcud. 623/2018) y 23/2020 de 14 enero (rcud. 1424/2018).

   En consecuencia, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, no apareciendo elementos novedosos que inviten a una reconsideración, vamos a reiterar su doctrina y argumentos en los dos Fundamentos inmediatamente siguientes.

Regulación aplicable.

1. Convenios Bilaterales y Reglamentos Comunitarios.

   La aplicación de la norma más favorable para el beneficiario, cuando éste ha hecho uso de la libre circulación de trabajadores antes de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios, y que arranca de la conocida sentencia del TJUE, de 7 de febrero de 1991 en el asunto C-227/89 , Rönfeldt -recogida y analizada en la STS de 15 de septiembre de 2010, rcud 4056/2009-, estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados miembros serían prioritarias, en lugar del Reglamento 1408/71, lo que es de aplicación cuando estemos ante beneficiarios que han prestados servicios en países de la UE. Criterio, además, que se trasladó a los reglamentos actualmente en vigor, Reglamentos 883/2004 y 987/2009, en el bien entendido, insistimos, de que este principio de primacía no puede aplicarse a trabajadores que no han ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento 1971.

   Y lo mismo cabe aplicar cuando los afectados sean trabajadores que han prestado servicios en Suiza y, a raíz de que aquellos Reglamentos Comunitarios, se han integrado en dicho país como actos jurídicos que forman parte de la regulación en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social ante la libre circulación de personas de los Estados miembros y de aquel País -Suiza-.

   Todo ello, además, ha inspirado el Reglamento 2004 cuando en el art. 8 sobre "Relaciones entre el presente Reglamento y otros instrumentos de coordinación" y en términos más o menos similares a los del art. 7.2 c) del Reglamento 1971, se recoge aquel principio de norma más favorable, diciendo que: "1. En su ámbito de aplicación, el presente Reglamento sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social aplicable entre los Estados miembros. No obstante, continuarán siendo de aplicación determinadas disposiciones de convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del presente Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan siendo aplicables, deberán ser inscritas en el anexo II. Se especificará asimismo si por razones objetivas no es posible extender algunas de ellas a todas las personas a las que se aplica el Reglamento".

2. El Acuerdo bilateral Hispano Suizo.

   Este Acuerdo es el que ha aplicado la sentencia recurrida por lo que en este momento solo podría verse afectado en el caso de que se entendiera que la pretensión de la parte actora estuviera amparada en otra norma de la que resultase una pensión más favorable. Esto es, no se cuestiona el alcance que la sentencia recurrida le ha dado a sus arts. 13 y 14, a efectos de cuantificar la pensión.

   Es cierto que, en la sentencia de contraste y en alguno de sus pasajes, se viene a referir al citado Convenio bilateral como norma más favorable, pero, también se remite al art. 8 del Acuerdo que seguidamente referiremos, como norma base de la que, al parecer, obtiene la aplicación de las bases medias que propugna la parte recurrente.

3. El Acuerdo entre la CE y sus Estados miembros con Suiza.

   El Acuerdo entre España y Suiza quedó suspendido por este Acuerdo. Así lo dice el art. 20 al disponer, en relación con los acuerdos bilaterales en materia de seguridad social, que: "Salvo disposiciones en contrario derivadas del Anexo II, los acuerdos de seguridad social bilaterales existentes entre Suiza y los Estados miembros de la Comunidad Europea se suspenderán a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo en la medida en que la misma materia sea regulada por el presente Acuerdo.

   Como recoge la sentencia de contraste, el art. 8, en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social, dispone que "Las Partes Contratantes, de acuerdo con el Anexo II, regularán la coordinación de los sistemas de seguridad social con el fin de garantizar en particular:

   a) la igualdad de trato;

   b) la determinación de la legislación aplicable;

   c) la acumulación, para la apertura y el mantenimiento del derecho a las prestaciones, así como para el cálculo de éstas, de todos los períodos tenidos en cuenta por las distintas legislaciones nacionales;

   d) el pago de las prestaciones a las personas que residan en el territorio de las Partes Contratantes;

   e) la ayuda mutua y la cooperación administrativas entre las autoridades y las instituciones.

   Pero junto a dicho precepto y en atención a lo que dispone el art. 20, antes citado, habrá que determinar si la materia que aquí nos ocupa está regulada por el propio Acuerdo. Así, se observa que dentro del Anexo II, relativo a la coordinación de los Regímenes de Seguridad Social, el art. 1 dispone que "1. Las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de seguridad social, los actos jurídicos de la Unión Europea a los que se hace referencia o se modifican conforme a lo dispuesto en la sección A del presente anexo, o normas equivalentes. 2. Se entenderá que el término "Estado(s) miembro(s)" que figura en los actos jurídicos mencionados en la sección A del presente anexo incluye a Suiza, además de a los Estados cubiertos por los actos jurídicos pertinentes de la Unión Europea".

   Entre los actos jurídicos que recoge la Sección A del Anexo II se encuentra el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Y ello, a raíz de la Decisión no 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la comunidad europea y sus estados miembros, por una parte, y la confederación suiza, por otra, de 31 de marzo de 2012, por la que se sustituye el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, en los términos que hemos dejados anteriormente recogidos.

   Por tanto, como ya recoge la sentencia de contraste, y el Anexo II, Sección A del anterior Acuerdo, debemos acudir al Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, que viene complementado por el Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) no 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

4. El Reglamento (CE) 883/2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

   El régimen jurídico de esta norma reglamentaria, a los efectos que aquí interesan relativos a la configuración de la base reguladora, nos remite al art. 52, apartado 1, que dispone lo siguiente: "La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

   a) [ ....]

   b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

   i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico,

   ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados."

   El importe teórico y prorrateado de la prestación, con carácter general, se recoge en el art. 56, apartado 1 diciendo en su letra c) que "si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

   i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique,

   ii)utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, en caso necesario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo para el Estado miembro de que se trate;

   Ahora bien, esta previsión se desarrolla en el anexo de dicho Reglamento, bajo el título de "Disposiciones especiales para la aplicación de la legislación de los Estados miembros", que tiene por objeto tomar en consideración las particularidades de los diferentes sistemas de seguridad social de los Estados miembros para facilitar la aplicación de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social. Así, específicamente para España se dice en su apartado 2 que

   ""

   1. En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo.

   b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza."

5. Alcance de la normativa expuesta.

   Pues bien, dejando al margen de este recurso el alcance del Acuerdo Bilateral entre España y Suiza porque, como ya hemos dicho, ha sido el aplicado en la sentencia recurrida y la entidad gestora nada ha opuesto en orden al alcance que al mismo le ha otorgado la Sala de suplicación, en el marco jurídico en el que en este momento pretende ampararse la parte recurrente para obtener la pensión que demanda como petición principal, se llega a la conclusión de que , por un lado, el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, no dispone nada en relación con la bases medias, sin que del art. 8 se pueda obtener tal conclusión ya que tan solo establece una serie de garantías sobre acumulación de todos los periodos tenidos en cuenta por las distintas legislaciones nacionales para el cálculo de éstas, sin que en esta garantía se haga la menor alusión a las bases de cotización y menos a que las mismas deban ser bases medias.

   Por otro lado, del Reglamento se sigue que, si el trabajador cotizó a la Seguridad Social española antes de ejercer su derecho a la libre circulación, la base de cotización que se debería tomar para calcular el importe de su pensión de jubilación será la última cotización (actualizada) abonada por dicho trabajador en España.

   Por tanto, no estamos ante un Acuerdo ni régimen reglamentario que acuda a las bases medias.

Doctrina de la Sala.

1. Respecto del tema debatido.

   Tras las anteriores precisiones normativas, ya debemos reiterar las consideraciones vertidas en nuestras SSTS 107/2019 de 13 febrero (rcud. 619/2017); 22/2020 de 14 enero (rcud. 623/2018) y 23/2020 de 14 enero (rcud. 1424/2018). Las sentencias se remiten al contenido de los arts. 13.1 b) y 14 del Convenio bilateral que, fue aplicado por la sentencia aquí recurrida, por lo que nada podemos decir al respecto sino centrarnos en si la regulación europea recogida en las normas reglamentarias que hemos identificado anteriormente permiten otras bases de cotización más favorables. No obstante, de esta regulación no es posible entender que las bases medias deban regir el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

   Seguidamente, las sentencias hacen referencia al Acuerdo de Libre Circulación de personas entre la Comunidad europea y los Estados miembros y la Confederación Suiza ( art. 8º) para afirmar que "El acuerdo dispone lo necesario acerca de la totalización de los periodos de cotización y de entender aplicable el artículo 47 del Reglamento Comunitario 1408/71 , el cálculo según bases medias tendría lugar en correspondencia con los períodos de seguro cumplidos en España o ingresos percibidos en el período que al no existir por ser el período cotizado en Suiza como consecuencia de computar el más próximo al hecho causante, solo puede ser colmado con la aplicación del Convenio Bilateral Hispano-Suizo cuyo artículo 14 dispone la aplicación de las bases mínimas". Finalizan diciendo que "No se desprende de la aplicación de las normas citadas, Convenio Bilateral Hispano-Suizo, Reglamento Comunitario 1408/71 y Acuerdo sobre la libre Circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros cuya interpretación realiza la sentencia recurrida con arreglo a la buena doctrina la vulneración de las normas invocadas". Esto es, se considera que del Reglamento de 1971 no es posible tampoco obtener lo que pretende la parte recurrente.

   Según el anterior Acuerdo de 1999, los de naturaleza bilateral suscritos quedaban en suspenso tras su entrada en vigor en tanto que la materia en cuestión viniera también regulada en él, lo que nos lleva a lo dispuesto en su Anexo II que, a su vez, remite al Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Y como ya hemos dicho, tampoco podría acudirse a las reglas que pretende la parte actora recurrente, tanto si tomamos en consideración el propio Acuerdo de 1999 como el Reglamento 883/2004 porque en ninguno de ellos se acude a las bases medías para el cálculo de la base reguladora.

   Finalmente, debemos indicar que la STJUE de 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto C-282/11, se refiere a un asunto al que le era aplicable el Reglamento 1971.

2. Respecto de la STJUE de 28 de junio de 2018 .

   En los casos precedentes, al valorar la STJUE dictada en el presente procedimiento hemos considerado que la doctrina sentada se centra en determinar si era posible aplicar las bases mínimas, consecuencia de haber suscrito un convenio especial para emigrantes retornados, en el periodo de referencia de la base reguladora: La cuestión específicamente tratada por la sentencia del TJUE es la un trabajador que ha suscrito convenio especial , dato del que no se tiene noticia en el asunto que nos ocupa y que en todo caso muestra una situación distinta: período cotizado en España en el caso del Convenio Especial y período no cotizado en España en el caso del actor al tener en consideración el período más próximo al hecho causante por ser el equivalente al cotizado en Suiza". Es más, los apartados 67 y 68 de aquella sentencia vendría a fijar un alcance distinto al pretendido por el recurrente cuando dice que " En efecto, el anexo rúbrica "España", punto 2, del Reglamento n.º 883/2004 prevé que para calcular la cuantía de la pensión del trabajador migrante deberá tomarse en consideración, respecto de los períodos en los que este trabajó en otros Estados miembros, "la base de cotización en España que más se [...] aproxime en el tiempo [a dichos períodos de referencia]".

   68 De este modo, en una situación como la del litigio principal, en la que el trabajador en cuestión, antes de ejercer su derecho a la libre circulación, cotizó a la seguridad social del Estado miembro en cuestión con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización, la base de cotización pertinente para calcular el importe de su pensión de jubilación sería la última cotización abonada por dicho trabajador en ese Estado miembro,..."

Resolución.

1. Valoración de nuestra doctrina.

   Como queda dicho, el recurso manifiesta la total identidad de sus argumentos y pretensiones con el contenido de otros tres (619/2017, 1288/2017 y 1424/2018). También hemos subrayado que ya hemos resuelto dos de ellos y dado lugar a las SSTS 107/2019 de 13 febrero (rcud. 619/2017) y 23/2020 de 14 enero (rcud. 1424/2018).

   Por su lado, la STS 290/2019 de 4 de abril desestima el tercero de los recursos (rcud. 1288/2017) por entender que no concurre contradicción entre los casos enfrentados. Siendo idéntica la sentencia referencial, lo que sucede es que la pensión de jubilación sobre la que se litiga se encuadra en el Régimen Especial Agrario (no existían bases mínimas y máximas, sino una base única por grupo de cotización y una cuota también fija) y el hecho causante se produce en 1998 (lo que propicia que la regulación aplicable sea distinta).

   La aplicación de la doctrina que ya hemos unificado viene exigida por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho. Adicionalmente, el propio recurso ha admitido que su suerte debía ser la de los otros tres idénticos, gobernados por la misma Dirección Letrada y obedientes a similar planteamiento.

2. Consideración adicional.

   Se queja el recurrente de que la Sala de segundo grado acordó plantear una cuestión prejudicial y acabó aplicando su previa doctrina, lo que resulta contradictorio. No podemos compartir esa censura jurídica.

   Primero, porque la colaboración entre Tribunales que el mecanismo de la cuestión prejudicial comporta no implica, ni mucho menos garantiza, que el órgano que la plantea vaya a cambiar la solución hasta entonces brindada al problema.

   Segundo, porque las sentencias de esta Sala que venimos citando ya han puesto de relieve que la STJUE recaída en el presente procedimiento tiende a que la BR se calcule conforme a las últimas cotizaciones realizadas en España; y si hay convenio especial, no cabe duda de que son esas.

   Tercero, porque la sentencia ahora recurrida da cumplimiento a los requerimientos del TJUE en orden a propiciar que el Sr. Valentín no cotizara por bases mínimas. Se trata de aspecto preterido por el recurrente, pero que resulta trascendente a la hora de comprobar el acierto de la doctrina acuñada por la Sala de Galicia. Para comprobarlo, basta con repasar cuanto hemos dicho en el apartado 4 del Fundamento Primero.

3. Desestimación del recurso.

   Lo anteriormente razonado, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la doctrina que propone la parte actora recurrente y aplica la sentencia de contraste no es la correcta por lo que el recurso debe ser desestimado.

   Prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

   De la sentencia de suplicación que ahora confirmamos no han derivado consecuencias especiales sobre tales aspectos, por lo que tampoco resulta necesario adoptar medida alguna. Y la imposición de costas a la parte vencida cuenta con la importante excepción de que quien recurre posea el beneficio de justicia gratuita, lo que es el caso del beneficiario de prestaciones de Seguridad Social.