STSJ Andalucía 2042/2016, 7 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2042/2016 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Fecha | 07 Julio 2016 |
ROLLO Nº 2005/2015 - JM SENTENCIA Nº 2042/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2005/2015 (JM)
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a siete de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2042/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 433/13, sobre seguridad social; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Iván contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/11/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Iván nacido el NUM000 -45, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha cotizado en los siguientes periodos:
*.- días de cotización en España:
.- hasta el 31-12-66: 1.441 días + 193 días por pagas extras = 1.634 días;
.- desde el 1-1-67: 1.259 días;
.- totales: 2.893;
*.- días de cotización en Suiza, posteriores a los cotizados en España: 13.911 días.
Las bases de cotización fueron las siguientes: *.- reales, mientras trabajó en España, y medias, mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, las que se recogen en el borrador que como primer documento se aporta por la parte demandada en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar;
*.- Las bases de cotización mínimas mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional, grupo de tarifa 10, en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, son las que se recogen en las respectivas órdenes ministeriales del M. de Empleo y Seguridad Social publicadas en el B.O.E.
La Ley 50/2007 de 26 de diciembre de 2.007, de Presupuestos Generales del Estado para
2.008 (año este en el que se presentará la solicitud de pensión de jubilación), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 4.886,14 euros.
La Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.010 (año en el que se alcanzaría la edad de 65 años, en concreto el NUM000 -10), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.259,80 euros.
La Ley 22/2013 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.014 (año de dictado de la presente resolución), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.667,20 euros.
Tras solicitud de Iván de 25-3-08 para el reconocimiento de prestación de jubilación, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el expediente NUM001, se dictó resolución de 27-8-08, con fecha de salida de 28-8-08, por la que se aprobaba una prestación de jubilación a favor de Iván en los siguientes términos:
.- Régimen General;
.- efectos económicos desde el 2-8-08;
.- base reguladora: 23,81, que se calculaba tomando como bases de cotización las cotizaciones en España durante el periodo de 15 años comprendido entre el 1-1-55 y el 31-12-69;
.- porcentaje (sobre la BR) por años de cotización: 100;
.- coeficiente reductor por edad: 0,84;
.- pensión teórica: 20;
.- días de cotización en España: 2.281;
.- días de cotización en otros países: 14.061;
.- porcentaje o prorrata a cargo de España de 17,85;
.- límite de días: 12.775;
.- pensión básica: 3,57;
.- actualización: 54,90;
.- complemento a mínimos: 17,25;
.- total mensual: 75,72;
.- importe líquido mensual: 75,72.
En fecha de 12-12-12 se presentó solicitud de revisión, solicitando el cálculo conforme a otros criterios y que se le permitiera optar por el S.OV.I., desestimada por resolución de 15-2-13. La reclamación previa de 11-3-13 fue desestimada por resolución de 5-4-13 fundamentada en:
.- no alcanza el número de día de cotización de 1.800 para ser beneficiario del S.O.V.I.;
.- las bases de cotización que se han de tomar para calcular la base reguladora son las últimas por las que cotizó en España, por así resultar de los Reglamentos Comunitarios ( art. 47 del Reglamento 1408/71 ).". TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.
El actor ha solicitado al juzgado la elevación de la base reguladora de la pensión de jubilación que percibe, y que ahora concreta en 1.545,93 €, y asimismo que le sea reconocido su derecho a pensión de jubilación SOVI con efectos de su inicial solicitud (12-9-2012), a fin de que pueda optar por la prestación que a sus intereses mejor convenga.
Respecto de la pensión SOVI la desestimación por la sentencia de instancia se funda en la falta de cotizaciones suficientes (1800 días) con anterioridad al 1-1-1967.
En relación a la jubilación que en la actualidad tiene reconocida, la pretensión ha sido estimada parcialmente.
Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente del demandante y de la Entidad Gestora.
El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social se articula en su único motivo formulado con amparo procesal en los apartados a ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y el recurso del demandante -también con un solo motivo-, se encauza por la vía adjetiva del párrafo c) del indicado precepto legal.
Para centrar el núcleo del debate y de los recursos interpuestos, debemos recordar que, excluyendo la petición de la pensión SOVI y del derecho de opción entre las pensiones interesadas, que ya no se controvierte en el recurso, los antecedentes de los que se parte para la presente reclamación son los que a continuación se expresan.
Al demandante le fue reconocida una prestación de jubilación calculada conforme a las bases de cotización anteriores a su emigración a Europa. La petición principal del demandante se centra en la realización del cálculo de la base reguladora de la prestación conforme a la regulación contenida en los Reglamentos Comunitarios y en el Convenio suscrito entre España y el Estado Suizo, (el beneficiario tiene cotizaciones en dicho país), y en base a ello considera que deben ser calculadas las bases medias próximas al Hecho Causante (y no las anteriores a su desplazamiento a Europa); con carácter subsidiario ha interesado el cálculo conforme a bases mínimas también modernas o próximas a la jubilación.
El juzgado ha estimado la petición subsidiaria.
El recurso de la Entidad Gestora, aunque articulado invocando el cauce de los apartados a ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solo se refiere a la cuestión de fondo, sin mencionar ninguna excepción procesal, razón por la que se examinará su recurso conjuntamente con el formulado por el demandante, dada su íntima conexión.
La posición de la Entidad Gestora se funda en considerar que el Art. 47 del Reglamento de la CEE en materia de Seguridad Social (1408/197), así como el Convenio Bilateral entre España y el Estado Suizo, conducen a interpretar que las bases reales a computar son las existentes con anterioridad a la desvinculación del trabajador con el sistema español que será responsable del pago de la prestación. Lo contrario lo considera discriminatorio respecto de los españoles que continuaron cotizando en España.
Por su parte, el demandante, dando por sentado que en cualquier caso procede la aplicación de bases próximas a la jubilación cualquiera que fuera el país en el que se llevaron a cabo, razona en su recurso que el problema interpretativo parte de la a priori contradicción existente entre el Convenio Hispano-Suizo, que al regular la materia habla de cotizaciones mínimas, y el Reglamento Comunitario 1408/71 así como la jurisprudencia del TJUE se refieren a cotizaciones medias, cuestión que entiende debe resolverse...
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