SAP Jaén 86/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | BLAS REGIDOR MARTINEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:53 |
| Número de Recurso | 203/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 86/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 86
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 178 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 203 del año 2018, a instancia de Dª Lidia, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendida por la Letrada Dª Pilar Durán Chica; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González y defendida por el Letrado D. José María Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina con fecha de 26 de octubre de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de Lidia contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID SCCC, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. López González:
Debo declarar y declaro la nulidad del "anexo a la escritura de hipoteca del préstamo de fecha 28/10/2005" firmado entre las partes en fecha 16 de abril de 2015 así como de la cláusula incorporada en la estipulación TERCERA 3. BIS), del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 28 de Octubre de 2005, que refiere: "no obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al DOCE POR CIENTO nominal anual, ni inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO- si el cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en esta estipulación resultara a un tipo superior o inferior a os citados, se aplicarán estos" de fecha 5 de Mayo de 2015".
Debo Condenar y Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la actora, las cantidades pagadas por exceso, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo, desde la fecha de la firma del préstamo, el 28 de Octubre de 2005, y hasta la efectiva eliminación de la misma que tuvo lugar en abril de 2015, utilizando
como base de cálculo las bases que excedan del índice de referencia estipulado anual y su sustitutivo, más el diferencial estipulado en el préstamo hipotecario referido, menos las bonificaciones aplicables, todo ello, más los intereses legales del art. 1.101 y 1.109 del CC desde la fecha del efectivo cobro de los mismos y hasta la efectiva eliminación de la misma, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.
Debo declarar y declaro la nulidad de cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el día fecha 28 de Octubre de 2005, relativa a "gastos a cargo del prestatario", y debo condenar y condeno a la demandada a devolver la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (636,82€), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la presente demanda incrementado en dos puntos desde la presente resolución ( del art. 1.101 y 1.108 y 1.109 del CC y 576 de la LEC ).
No se hace expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante y demandada, en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan su recurso.
Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición por las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, declarando la nulidad de la cláusula suelo y la que establecía la atribución de toda clase de gastos a la prestataria, se alza en primer lugar la demandante alegando que la declaración de nulidad de la cláusula que imponía toda clase de gastos a la prestataria conllevaría la devolución de las cantidades cobradas por notaría y gestoría, habiéndose accedido en la demanda a que se devolvieran dichos gastos solo en el 50%. Del mismo modo alegaba que la estimación de la demanda se debería de considerar sustancial, conllevando dicha declaración la condena en costas a la parte demandada.
Por la parte demandada se alegaba en primer lugar que el Juzgador de instancia se habría pronunciado sobre la nulidad del pacto de 16 de abril de 2015, modificativo del préstamo, sin que se hubiera solicitado dicha nulidad por la parte demandante.
Asimismo se alegaba la falta de legitimación de la parte actora, y ello, y en primer lugar, porque no tendría la condición de consumidora cuando contrató, porque existía un pacto, de 16 de abril de 2015, por el que las partes modificaban el contrato, dejando sin efecto la cláusula suelo del contrato, y en último lugar, y por lo que respecta a los gastos, porque las cantidades fueron abonadas por persona distinta a la demandante.
A fin de dar una respuesta coherente a las impugnaciones efectuadas por ambas partes, lo primero que se deberá de resolver es si la demandante tiene o no la consideración de consumidora.
Pues bien, la STS de fecha 07/11/2017, vino a disponer, y respecto a la consideración o no de la demandante como consumidora:
"1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva, pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores". Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15,Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15,Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16,Bachman).
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el TS en sus últimas resoluciones, así como por ejemplo en la STS de 10/01/2018 .
Por consiguiente, siguiendo tal directriz, el dato relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.
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