ATS 203/2019, 17 de Enero de 2019

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha veinticuatro de noviembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7713/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Guadaira, como Sumario Ordinario nº 3/2016, en la que absolviendo a Avelino del delito de lesiones leves del que venía acusado, se le condena como responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo con violencia cometido en casa habitada y con uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se le condena como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También, se le condena como responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Tania . en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio o de los lugares que la misma frecuente, por un plazo de total de ocho años y seis meses, que se cumplirá simultáneamente a las penas privativas de libertad, tomando como fecha de comienzo la de la firmeza de la sentencia

Por último, se decreta el comiso y destrucción del cuchillo intervenido, condenando al acusado al pago de tres cuartas partes de las costas procesales, sin incluir en ellas las causadas por la acusación particular desistida, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Avelino , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha veintisiete de marzo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Fernando Lozano Moreno, actuando en nombre y representación de Avelino , con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por la indebida aplicación de los artículos 16 , 62 y 138 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo interpuesto al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

1. Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado dicho derecho. Se alega que la condena por el delito de robo se basó en la declaración de una única testigo, al haberse acogido la víctima a la dispensa del deber legal de declarar, al ser el acusado su marido, no habiendo tenido el acusado intención de apoderarse del dinero de ésta mediante el uso de la violencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, por auto de catorce de marzo de 2016, dictado en las Diligencias Urgentes nº 39/16, el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Guadaira impuso al acusado Avelino , como medida cautelar de protección de la víctima, la prohibición mientras durase la tramitación de la causa, de comunicarse por cualquier medio con su esposa Tania . y de aproximarse a menos de trescientos metros a ella y a su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 .ª planta, puerta NUM002 , de la localidad de Alcalá de Guadaira. Estas prohibiciones le fueron notificadas el mismo día al obligado por ellas, requiriéndole a su cumplimiento, con apercibimiento de que en otro caso podría incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar.

   A pesar de ser consciente de la vigencia de las prohibiciones que pesaban sobre él, el acusado se presentó el día once de septiembre de 2016, sobre las 20:00 horas, en el domicilio de la Sra. Tania ., abrió con su propia llave y una vez en el interior le exigió conminatoriamente que le diera dinero.

   Como la requerida se negase, aduciendo que el que tenía lo necesitaba para el hijo común de ambos, a la sazón de nueve meses de edad, el acusado cogió un cuchillo de cocina de unos veinte centímetros de hoja y se lo puso en el cuello a su esposa, reiterando su exigencia de dinero, al tiempo que la golpeaba con la otra mano, haciéndole caer sobre un sofá.

   Sea porque la Sra. Tania . se asomara al balcón para pedir ayuda, sea porque fuera arrastrada hasta allí por el acusado, este intentó denodadamente arrojarla a la calle agarrándola por las piernas; a lo que su esposa se oponía desesperadamente, aferrándose con pies y manos a cuanto elemento fijo podía, pese a lo cual llegó a tener al menos medio cuerpo asomado al vacío.

   El forcejeó continuó hasta que la irrupción en la vivienda de un vecino puso en fuga al acusado, que abandonó el domicilio, sin que conste llegara a llevarse ningún objeto ni dinero alguno.

   Como consecuencia de estos hechos la Sra. Tania . sufrió una herida superficial de un centímetro de diámetro y un golpe en el pecho; lesiones de las que curó en cinco días sin incapacidad y con una sola asistencia facultativa, habiendo renunciado a reclamar indemnización por ellas.

   El veinte de septiembre de 2016, sobre las 12:00 horas, el acusado volvió a acudir al domicilio de su esposa, a la sazón ausente, entró en la vivienda y revolvió mobiliario y enseres; subiendo a la azotea del edificio cuando se percató de que, avisada por un vecino, acudía al lugar la Policía, que le detuvo en el lugar en que se había refugiado.

   Avelino con anterioridad a estos hechos había sido condenado por sentencia firme de cinco de febrero de 2013 como autor de un delito de amenazas leves en la pareja (sobre víctima distinta de la Sra. Tania .) a pena de trabajos en beneficio de la comunidad que dejó extinguida el treinta de mayo de 2014.

   El recurrente considera que la errónea valoración de la testifical practicada por los motivos indicados anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no poderse acreditar que tuviese intención alguna de apoderarse del dinero de la víctima empleando la violencia.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos relativos a la falta de prueba de la intención de apoderarse del dinero de la víctima, sobre la base de la declaración en el plenario de la referida testigo, quien ratificó que el acusado entró en el domicilio con un cuchillo, pidiéndole dinero a la víctima, así como que al no dárselo le dio un golpe, marchándose al venir otros vecinos y su marido.

   Además, el Tribunal de apelación tuvo en cuenta que la Sra. Carmela era vecina de la víctima y una persona ajena a los hechos, para valorar su testifical como prueba apta para fundar la condena del acusado, sin albergar dudas sobre la autoría del mismo.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Tampoco puede sostenerse que no quedase acreditado el empleo de violencia. El relato fáctico, de conformidad con la declaración de la testigo citada señala que el acusado cogió un cuchillo de cocina de unos veinte centímetros de hoja y se lo puso en el cuello a su esposa, reiterando su exigencia de dinero, al tiempo que la golpeaba con la otra mano, haciéndola caer sobre un sofá.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos segundo y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, así como la indebida aplicación de los artículos 16 , 62 y 138 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que su presencia en el domicilio estaba previamente acordada por ambas partes, por lo que no concurren los requisitos del tipo de quebrantamiento.

   Además, alega que de la prueba practicada no se puede inferir la presencia del "animus necandi", al no haber tenido en ningún momento la intención de acabar con la vida de su esposa, sino tan solo de lesionarla.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica, que para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

3. En cuanto a la falta de tipicidad de su conducta por el supuesto consentimiento de la persona protegida para entrar en la vivienda, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que como recuerda la STS 126/2011, de treinta y uno de enero , la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha veinticinco de noviembre de 2008, declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Además, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre el consentimiento prestado por la víctima para la entrada en su domicilio por parte del acusado.

   En cuanto al error en la valoración de la prueba sobre el ánimo que presidió su actuación, ya que no tuvo intención de matar a la víctima, sino de lesionarla, tampoco fue una cuestión planteada en apelación.

   El recurrente procede a valorar el contenido de sus declaraciones a lo largo del procedimiento, de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el ánimo que presidía su conducta en el momento de cometer los hechos.

   Esta Sala ha reiterado que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia, cuando estimó que el comportamiento del recurrente iba dirigido a causar la muerte de la víctima, al intentar arrojarla por el balcón de la vivienda.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 351/2001, de nueve de marzo , quienes intentan arrojar a una persona por una ventana, si no tienen el propósito directo de causar la muerte, al menos se representan el riesgo grave de que tal resultado se produzca, ya que una caída al vacío sobre el pavimento de la calle es susceptible de causar graves heridas.

   En definitiva, la conducta del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, por lo que estimamos correcta la inferencia sobre la realización de actos ejecutivos apropiados para causar la muerte a la víctima, ya que solo la resistencia de la misma y la afortunada circunstancia de que apareciese un vecino evitaron su más que probable fallecimiento.

   Los dos motivos, contrarios al relato fáctico y carentes de fundamento, incurren en las causas de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: