SAP Jaén 49/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2019:28 |
| Número de Recurso | 85/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 49/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 49
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 536 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 85 del año 2018, a instancia de D. Alfonso Y Dª Cecilia, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y defendidos por el Letrado D. Gregorio Berzosa Álvarez; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Marín Hortelano, y defendida por el Letrado D. Francisco Romero Romero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 30 de Octubre de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Rafael Romero Vela, en nombre y representación de D Alfonso y Dª Cecilia, contra CAJA RURAL DE JAEN BARCELONA Y MADRID, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando:
1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 8/08/2003 en el que se establece en la estipulación tercera el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 3,50%, así como el acuerdo privado de fecha 26/08/2015. Amen de la nulidad que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos de la operación
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se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato por el concepto de clausula suelo a determinar en ejecución de sentencia y en concepto de gastos el importe de 637,60 euros.
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se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.
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en todos los casos, con condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Alfonso y Dª Cecilia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia estima íntegramente la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de la cláusula de gastos de la operación contenida en la escritura de préstamo hipotecario, objeto del procedimiento con la consiguiente reclamación de las cantidades abonadas por los demandantes, en concreto las correspondientes a los gastos de Notaría y tasación de la finca por importe total de 637'60 euros aduciéndose la prescripción de la acción y de manera subsidiaria la no obligación de la entidad apelante de devolver la cantidad correspondiente a los gastos de tasación. E igualmente frente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe declararse su validez en virtud del acuerdo privado suscrito entre las partes de fecha 26/8/15.
Principiando por el análisis y resolución del primer motivo del recurso, el referido a la caducidad y prescripción de la acción resarcitoria anudada a la acción de nulidad (sobre el cual la sentencia de instancia incurriendo en incongruencia no realiza ningún pronunciamiento), debemos aquí precisar que este Tribunal ya se ha pronunciado en algunas resoluciones sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad de la cláusula de gastos diciendo en la reciente Sentencia de 26 de septiembre: "Al respecto de la caducidad de la acción, en primer lugar debe aquí constatarse que la de la cláusula de gastos no se trata de un supuesto de anulabilidad sino de nulidad radical, que en principio no está sujeto a plazo de prescripción ni caducidad.
Como expone la Sentencia de fecha 12 de junio de 2018, de la Sección 1 ª de Oviedo "Es esta una oposición que han manejado determinadas entidades bancarias en este tipo de procedimientos, pero que no ha sido admitido por ninguna de las Secciones de esta Audiencia Provincial. La utilización de los términos caducidad o prescripción de las acciones que se ejercitan se ha empleado al contestar a las demandas alternativamente, pero su rechazo se ha impuesto como consecuencia de que lo pedido en la demanda es la nulidad de pleno derecho y no su anulabilidad. La reciente sentencia número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Obedece este criterio a que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil, pudiendo citarse en esta dirección la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 ." .
Este criterio ya lo hemos igualmente reflejado en la Sentencia de 2 de mayo de 2018 de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, en la que decíamos: "Debemos aquí constatar que no puede operar el instituto de la caducidad para plantear la nulidad de las cláusulas abusivas, por tratarse de nulidad radical que no se sana con el transcurso del tiempo, conforme determina el artículo 83 del RDL 1/2007, diciendo: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
Ahora bien, lo que se plantea por el recurrente es la prescripción de la acción resarcitoria anudada a la de nulidad, sobre la que nos hemos pronunciado en la reciente Sentencia de 16 de octubre de 2018 . En ella discrepábamos del criterio que sentaba la sentencia de instancia referido al plazo de caducidad de las acciones
de anulabilidad del artículo 1301 del CC ., entendiendo que se iniciarían los cuatro años que se establecen para su ejercicio, a la fecha de consumación de los contratos de préstamo, esto es, a la finalización de su vigencia.
Hacíamos alusión en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2018 a la exhaustiva Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc 15, de 25 de julio de 2018 en la que se llega a la conclusión de que mientras la acción de nulidad es imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción resarcitoria que estaría sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales, art. 1964 del CC .), a computar desde la fecha de la efectividad de la prestación, esto es, del pago por el prestatario.
Fundamenta dichas conclusiones extensamente diciendo: "6. El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones" de cualquier clase que sean" se extinguen por la presripción...
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc . Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil )...
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una,...
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Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y consecuente distribución y devolución de los mismos (notaría y registro de constitución y cancelación de la hipoteca, tasación y gestoría) conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales
...que establece que el prestamista debe abonar íntegramente el gasto de la tasación es la SAP de Jaén, Sec. 1.ª, de 16 de enero de 2019 (ROJ SAP J 28/2019), que «De la misma forma deben mantenerse que las consecuencias de la nulidad de la cláusula supondrá la obligación del banco de abonar al......