STS, 18 de Enero de 2010

En el recurso nº 74/2004, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 31 de mayo de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE

DEBEMOS

DESESTIMAR

Y

DESESTIMAMOS

EL

RECURSO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO INTERPUESTO [POR] EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DON Cayetano , CONTRA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS PARA EL INGRESO EN LA ESCALA BÁSICA DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA, CONVOCATORIA DE 14 DE JULIO DE 2003. DECLARANDO LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. SIN HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES. (...)".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación don Cayetano , que la Sala de Oviedo tuvo por preparado por providencia de 12 de junio de 2006 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 31 de julio de 2006 en el Registro General de este Tribunal

Supremo, la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia casando la recurrida y declarando:

"1º.- No ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas y se le reconozca apto físicamente en las pruebas selectivas para acceder a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía.

2. - El derecho del recurrente a realizar el próximo curso de formación para funcionario de Policía en el Centro Docente de Ávila y se le reconozca, el derecho a escalafonarse en la promoción en cuya oposición participó, una vez superado todo el proceso selectivo, en el lugar que por la puntuación final obtenida le podría corresponder en tal oposición.

3. - Finalmente y con carácter complementario en compensación de los daños y perjuicios o lucro cesante que se le hayan causado por aquella resolución, se le abonen las retribuciones dejadas de percibir como alumno en prácticas de la Escuela Nacional de Policía, por el periodo comprendido entre la fecha en que debería haber accedido a dicha Escuela y el día en que acceda a la misma.

4. - Y todo ello, con expresa condena en costas a la administración demandada".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 26 de junio de 2007, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 5 de julio de 2007 en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Mediante providencia de 16 de abril de 2009 se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2010, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Cayetano concurrió al proceso selectivo convocado por resolución de 30 de abril de

2002 de la Dirección General de la Policía para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. Tras superar las pruebas precedentes fue declarado no apto en la revisión médica por apreciársele patologías en el aparato locomotor y concurrir, por tanto, la causa prevista en el apartado 4.3.1 del Anexo de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas para el Ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía. Apartado que dice lo siguiente:

"4.3.1 Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

En particular, el acta de 4 de julio de 2003 suscrita por los asesores médicos designados por el tribunal calificador conforme a la base 6.4 de la convocatoria, hace constar respecto del recurrente que padece "Disimetría MMII, pies plano longg y Transv.Geenu varo.Lig. escoliosis".

El Sr. Cayetano combatió en vía administrativa su exclusión, aportando informes médicos en los que se ponía de manifiesto que no padecía de pies planos, ni de disimetría y que la ligera escoliosis desaparecía al nivelar las caderas y que había acreditado su aptitud como jugador federado de fútbol pero su recurso de alzada fue desestimado. La Administración tuvo en cuenta para ello el informe emitido por el especialista en traumatología del Servicio Sanitario de la Dirección General de la Policía que confirmó, en resolución de 28 de noviembre de 2003, la procedencia de la exclusión pues apreció en el recurrente.

"Disimetría en MMII. Cadera izquierda más alta, ligera escoliosis (confirmados en informe clínico aportado en fecha 14/8/03 de D. Pedro ), genu varu, pies planos longitudinales y tranversos izdo". Alteraciones de la estática del pie que se agravarían con el desarrollo de actividades propias de la función policial (como largas jornadas de vigilancia y patrulla a pie, largas estancias en vehículos, etc.). Por todo lo anterior no se evidencia error en la exploración efectuada y que en el momento del reconocimiento médico de ingreso no era compatible con los requerimientos físicos y médicos necesarios para el desarrollo de las misiones encomendadas al C.N.P.".

Contra esa actuación interpuso el recurso contencioso-administrativo, desestimado por la sentencia ahora impugnada. Las razones por las que rechazó las pretensiones del Sr. Cayetano fueron las siguientes según explica en su fundamento tercero:

"(...) este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que ciertamente consta en el expediente administrativo dictamen del Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía que señala que el recurrente padece una patología del aparato locomotor, confirmada por un especialista en traumatología del servicio sanitario de la Dirección General de la Policía.

No obstante lo anterior, existe en los autos un informe médico de parte en el cual se relatan los padecimientos del recurrente. Se señala concretamente como conclusión que los padecimientos son disimetría de extremidades inferiores, pies planos, genu vagu bilateral y ligera escoliosis, siendo así que sus limitaciones no son distintas a las de cualquier otro ciudadano, aunque sí sería deseable corregir algunos aspectos del aparato locomotor que a juicio del informante aquejan a la mayoría de la población. Ha de destacar que este informe médico de parte no relaciona los padecimientos del mismo con su eventual incapacidad para el desarrollo de las funciones propias del cuerpo funcionarial al que pretende acceder.

La disparidad de conclusiones que alcanzan los informes señalados deben, a nuestro juicio superarse, inclinando el fiel de la balanza a favor de la presunción de objetividad e imparcialidad de la que gozan los informes emitidos por los funcionarios públicos que actúan en el ejercicio de sus funciones conclusión esta avalada de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo a falta de informe pericial judicial. En este sentido podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1998 o 28 de junio de 1999 . Debemos de incidir en que el informe de parte reconoce la patología y la imposibilidad de su corrección a través de tratamiento médico.

De lo anterior concluye esta Sala que la actuación de la Administración demandada, avalada en informes objetivos y fundados, es claramente conforme a derecho, por lo que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, reafirmando la idea de que el informe del Tribunal Médico contiene una adecuada motivación y circunstancia juicio razonable, y justificado".

Son cuatro los motivos de casación que el Sr. Cayetano dirige contra esta sentencia. El primero se apoya en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Los otros tres invocan su apartado d). Veamos, en síntesis, su contenido.

1. La sentencia, nos dice el escrito de interposición, resuelve la disparidad de conclusiones de los informes médicos de las partes dando preferencia al de la Administración por la presunción de objetividad e imparcialidad de la que gozan los que emiten funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones "sobre todo a falta de informe pericial judicial". Sucede, no obstante, que sí hubo informe pericial. El del doctor don Luis Miguel , médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, designado por la Sala de Oviedo conforme al artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyas conclusiones atribuye la sentencia equivocadamente a un informe de parte. Por tanto, la sentencia incurre en error y confunde la pericia de este doctor con los informes que el recurrente aportó con la demanda [los de los doctores don Andrés , especialista en Traumatología del Servicio Público de Sanidad del Hospital de San Agustín de Avilés, y don Cesar , especialista en Huesos y Articulaciones, Traumatología y Cirugía Ortopédica].

   El error en que incurre la sentencia, subraya el motivo, es la causa fundamental de la desestimación del recurso y deja indefenso al Sr. Cayetano así como lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La sentencia vulnera el artículo 24.1 de la Constitución por obviar la existencia de la prueba pericial judicial con la indefensión consiguiente para el recurrente.

3. La sentencia infringe la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 porque ha aplicado indebidamente al Sr. Cayetano la causa de exclusión de su apartado 4.3.1, pues "ha quedado acreditado por las pruebas documentales y periciales aportadas al recurso que no padece patología alguna que le impida el desempeño de la función policial". Así, recuerda que los informes que aportó con la demanda afirmaban, el del doctor Andrés , que "este paciente no presenta deformidad ortopédica que impida realizar actividad física de cualquier tipo. No precisa ningún tratamiento, ni ninguna conducta preventiva especial desde este punto de vista". Y el del doctor Cesar que "no se aprecia patología alguna. La ligera escoliosis vertebral es de grado tan ligero (7º) que no alcanza, ni con mucho, el grado patológico y además está compensada. La disimetría de miembros inferiores es mínima y tampoco alcanza grado de patología. La capacidad global del examinado es superior a la media". Y añade sobre la aplicación de la causa de exclusión señalada: "En ningún caso se puede encajar al examinado por no existir en dicha persona ni procesos patológicos, ni procesos que puedan agravarse con el tiempo y el ejercicio de actividades de policía".

   Por su parte, prosigue el escrito de interposición, para el perito judicial no existe disimetría en extremidades inferiores. Sobre el genu varo bilateral observa que "a la exploración no se puede interpretar como desviación severa de ejes". En cuanto a los pies planos indica que "no existe valgo de retropié, compensado por varo de las rodillas". Y sobre la escoliosis apunta que es "mínima y no alcanza los 7º". Respecto a si esas circunstancias representan en la actualidad una limitación física y sobre si pueden agravarse con el tiempo en el ejercicio de la actividad de Policía, afirma, respectivamente:

   "En base a estas consideraciones la conclusión es que este paciente no presenta en este momento ningún tipo de limitación para el desempeño de cualquier actividad física o deportiva y por ello su mayor o menor capacidad física es independiente de estas supuestas patologías".

   "(...) todas las variables que se le han encontrado son poco significativas y por lo tanto compartidas con el resto de la población. (...) Por esto mi conclusión es que, en principio, su futuro no tiene porqué ser peor que el de los demás ciudadanos (...)".

   A estas consideraciones, el recurrente añade que la sentencia tampoco tuvo en cuenta el documento que presentó en conclusiones --de fecha posterior a la fase de prueba-- consistente en la resolución que le excluyó de la siguiente convocatoria y que solamente le apreció "Pies planos, Rx: ángulo de Dijian, A. Derecho 130º e izdo 130º". Diagnóstico que, por otra parte, dice el actor que se contradice con la medición que le hizo el doctor Cesar que cifra el ángulo de Dijian en 125º y apunta que según la regla de Dijian "solamente puede considerarse pie plano cuando tiene un ángulo superior a 137º".

   Corrobora todo lo anterior, añade, las altas calificaciones que obtuvo en las pruebas físicas de la oposición en las que se comprobó su capacidad física y flexora, de salto vertical y, en especial, su velocidad en carrera, prueba en la obtuvo 7,5 sobre diez o 30 puntos sobre 40. O la práctica desde niño de diversos deportes, estando federado en kárate, fútbol-sala, baloncesto y fútbol-campo y habiendo superado los reconocimientos médicos exigidos para su práctica. Y termina con el juicio del doctor Cesar , para el que

   "La capacidad funcional global del examinado es muy superior a la media, como lo ha demostrado por diversas actividades deportivas que ha venido desarrollando desde niño, y como ha sido comprobado también por los test elementales de reserva cardio-pulmonar que le hemos practicado".

4. Sostiene el Sr. Cayetano que la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia aplicable que concreta en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005 (casación 917/2000 ) y en la sentencia 219/2004 del Tribunal Constitucional. Además, alude a otros pronunciamientos de la Sala de Oviedo de sentido contrario a éste.

El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos.

A propósito del primero, advierte que, en casación, han de respetarse los hechos apreciados en la instancia, según reiterada jurisprudencia, y que, en contra de ella, el recurrente pretende revisar la valoración que se hizo entonces. Además, señala que el error en que incurre la sentencia es de hecho o material, fácilmente subsanable, y no desvirtúa la apreciación que de la prueba hizo el tribunal. Por eso, considera que debe ser desestimado.

Lo mismo aduce respecto del segundo, y rechaza que se haya producido la infracción del artículo

24.1 de la Constitución.

Al tercero opone las razones dadas para objetar al primero: la valoración de una prueba por la Sala juzgadora, que no es irracional, ilógica o desproporcionada, no puede ser anulada en casación.

En fin, el último motivo, nos dice, no puede prosperar porque las sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional se dictaron sobre supuestos diferentes a éste. Y porque la doctrina de un Tribunal Superior de Justicia no integra jurisprudencia.

Como conclusión dice el Abogado del Estado: "cabe resaltar que el recurrente ha sido excluido por dos veces por el Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía, de poder participar en el procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, por patología en el aparato locomotor".

El primer motivo debe ser estimado porque, efectivamente, la sentencia ha tomado, erróneamente, como de parte, una prueba que, en el razonamiento que sigue, era determinante para resolver el pleito. Esa equivocación no es un mero error de hecho o material, subsanable, según dice el Abogado del Estado. Basta con leer su fundamento tercero que hemos reproducido antes para advertirlo sin dificultad: atribuye una relevancia decisiva a la --para ella-- falta de un informe elaborado por un perito judicial, después de tomar por informe de parte las conclusiones del especialista designado por la propia Sala. Ambas circunstancias le llevaron a inclinar el fiel de la balanza, según su propia expresión, a favor de la posición defendida por la Administración.

Por tanto, se ha producido la infracción denunciada por el recurrente quien, por esa razón, ha sufrido, obviamente, indefensión, ya que la confusión sobre la que se construye la apreciación de la prueba ha sido un factor esencial para la desestimación de su recurso, según se ha visto. Al mismo tiempo, el error en que incurre la sentencia, implica la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Cayetano , precisamente, porque la sentencia no refleja lo sucedido en el proceso y esa omisión tiene el alcance que se ha indicado.

Cuanto se ha dicho es suficiente para dar lugar al recurso de casación, con la consiguiente anulación de la sentencia, sin necesidad de examinar los restantes motivos y nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 95.2. c) y d) de la Ley de la Jurisdicción , según los términos en que estuviera establecido el debate.

Esos términos son los siguientes: las partes han aportado informes contradictorios de diversos especialistas sobre si el recurrente padece las patologías del aparato locomotor que, para el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1988 del Ministerio del Interior, son causa de exclusión del proceso selectivo para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por afectar al desarrollo de las funciones policiales. Esa contradicción ha de resolverla la Sala aplicando para el examen de las pruebas las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, resulta, efectivamente, decisivo para decidir la controversia el sentido del informe elaborado por el perito designado por la Sala de Oviedo pues confirma los de los especialistas que, a instancias del Sr. Cayetano , rechazaron que sufriera patologías que le inhabilitaran para desempeñar funciones policiales. Y coincide, también, esa apreciación con los otros hechos aportados al proceso: los resultados alcanzados por el recurrente en las pruebas físicas y su condición de deportista federado en diversas especialidades. Además, no deja de ser llamativo que la propia Administración, en la siguiente convocatoria en que participó el Sr. Cayetano , no reiterara la apreciación que hizo en la anterior sobre el tipo de patologías que le afectaban.

Es cierto que se presume la legalidad de los actos de la Administración y que las decisiones de los tribunales calificadores, debido a los conocimientos especializados de sus miembros y a las notas de objetividad e imparcialidad que deben presidir su actuación, se presumen acertados cuando ejercen la discrecionalidad técnica de la que están dotados. No obstante, es igualmente verdad que se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada cuando medie una actividad probatoria que ponga de manifiesto su claro desacierto. Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que como hemos visto, el dictamen pericial es concluyente y ratifica otras pruebas que conducen a la misma conclusión: la de que el Sr. Cayetano no estaba afectado de patologías que le incapacitaran para desempeñar las funciones policiales.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo del mismo modo que hemos hecho en supuestos semejantes en nuestras sentencias de 9 de febrero (casación 2604/2005) y 17 de junio (casación 6755/2005), ambas de 2009; 9 de diciembre de 2008 (casación 11454/2004), 20 de julio de 2007 (casación 9184/2004) y 15 de diciembre de 2005 (casación 917/2000 ).

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la

Constitución Española,