STS, 22 de Junio de 1982

Núm. 303. - Sentencia de 22 de junio de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Marco Antonio y doña María Milagros .

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Las Palmas, de 9 de noviembre de

1979.

DOCTRINA: Donación promisoria. Figura ajena a la regulación positiva de la donación en nuestro

Código Civil .

La donación promisoria o donación "in promitendo" es una figura ajena a la regulación positiva de la

donación dentro del Código Civil, que la regula como negocio con formas propias (artículos 632 y 633) y también, según la definición del 618 , esencialmente dispositivo, carácter que no se pierde ni

siquiera cuando concurre con la donación - esencialmente transitoria siempre - la condición, la cual

habrá de entenderse afectante a la donación misma, de tal suerte que la propiedad de la cosa se

adquiere por modo automático, producido que sea el evento en que la condición consista (en el

caso cuestionado, el esmerado cuidado, etc.) y sin otro momento de voluntad del donante (en tal

caso, indispensable, según los términos del documento), de tal suerte que la supuesta obligación

de donar no puede existir ni funcionar de otro modo que, una vez efectuada la donación excluyendo

el juego de la "condictio indebiti" (art. 1.101), como ha puesto de relieve la mejor doctrina;

careciendo por tanto de toda exigibilidad - no existe una obligación de dar, directamente originada

por la donación promisoria - ésta que se llama "formal promesa", con matiz condicional: "siempre y

cuando", tal como se expresa en el caso de autos.

En la villa de Madrid, a 22 de junio de 1982; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, y en grado de apelación ante la

Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por doña Concepción , mayor de edad, soltera, sus labores, vecina de Las Palmas; contra don Marco Antonio , mayor de edad, soltero; doña María Milagros

, mayor de edad, viuda, sus labores, vecinos de Madrid, y contra don Alvaro , mayor de edad, casado, empleado, vecino de Las Palmas; contra la hermana yacente y posibles herederos desconocidos de donSilvio ; sobre declaración de derecho; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los demandados, representados por el Procurador don Arturo Pulín Melendreras y dirigidos por el Letrado don Carlos Torres Pérez; habiendo comparecido en el presente recurso la parte demandada y recurrida, representada por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri y dirigida por el Letrado don Carlos Morales Padrón, que no compareció al acto de la vista; sin que lo haya verificado tampoco el otro demandado.

RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Daniel Cabrera Carreras, en representación de doña Concepción se dedujo demanda que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria exponiendo los siguientes hechos: Que en 20 de mayo de 1953, don Silvio , estando separado judicialmente de su esposa, hizo promesa formal a la actora de cederle la finca número NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad, de la que era legítimo propietario, promesa condicionada a que le siguiera acogiendo en su domicilio y le atendiera y prestara cuantos cuidados y servicios precisara, cuya cesión le hacía como compensación y en pago de todo ello y reconocimiento de tales atenciones; para constancia de ello quiso el señor Silvio que se redactara un sencillo documento suscrito por ambos el mismo, que se acompaña cuyo tenor es el siguiente: "En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 1953, reunidos don Silvio , mayor de edad, separado judicialmente de su esposa y vecino de dicha ciudad y doña Concepción , mayor de edad, soltera y de igual vecindad, hace aquél a ésta, formal promesa de cederle la casa sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 de esta población, de la que es legítimo propietario, siempre y cuando le siga acogiendo en su domicilio y le atienda y preste con el mayor esmero, cuantos cuidados y servicios precise, cuya cesión le hará como compensación y en pago de todo ello, y como reconocimiento y agradecimiento de tales atenciones, supuesto la continuidad del buen trato que le viene dispensando. Y en prueba de ello y para darle seguridad a la nombrada doña Concepción de que su buen comportamiento en relación con el señor Silvio será recompensado por éste, además de su agradecimiento, con la cesión o adjudicación en pago de la referida casa, firman ambos el presente documento"; que la casa a que se refiere el documento es una de tres pisos situada en la calle DIRECCION000 de esta ciudad señalada con el número NUM000 , cuyos lindes se señalan. - Segundo. Que la condición puesta fue cumplida por la actora, que consagró su vida a atender al señor Silvio hasta su fallecimiento acaecido a los 18 años de la formalización de la promesa; que existe un acta notarial de 23 de enero de 1971, en la que el señor Silvio , ante Notario, dijo que quería hacer constar a fin de que se cumpla en todo momento, su voluntad de continuar en la vivienda en compañía de la citada doña Concepción , prohibiendo terminantemente, que por ninguna causa, forma o motivo se intente de la forma que sea, el sacarlo de donde se encuentra muy a su gusto y atendido en todo lo necesario, facultando a la persona o personas que estén en su compañía, para que, caso de insistir alguien en su propósito, se le exhiba la copia de esta acta para su debido cumplimiento". - Tercero. Que la reseñada acta contiene una expresión de voluntad que está reiterando implícitamente, que es su deseo continuar en la vivienda y compañía de la actora "prohibiendo terminantemente que por ninguna causa, forma o motivo, se intente de la forma que sea el sacarlo de donde se encuentra muy a su gusto y atendido en todo lo necesario...". Cuarto. Que don Silvio falleció el día 15 de junio de 1971, en el domicilio de la actora, quien le atendió hasta sus últimos momentos. - Quinto. Que en su testamento de 3 de junio de 1971, nombró albaceas, comisarios, contadores - partidores de su herencia al Abogado don Juan Morales Rodríguez y al Procurador señor López López, para que mancomunadamente cumplieran su última voluntad y formalizaran todas las operaciones particionales de sus bienes prorrogándoles el plazo legal por cinco años más, y previniendo que en el caso de que alguno de ellos o ambos renunciasen o falleciesen quedaba nombrado albacea, comisario, contador, el Procurador de los Tribunales don Francisco López Díaz, en sustitución de aquéllos y con las mismas facultades, y que si quedase únicamente este último podría ejercer él sólo todas las expresadas facultades.-Sexto. Que el Letrado don Juan Morales Rodríguez comenzó a realizar las operaciones divisorias que quedaron sin terminar por su fallecimiento casi repentinamente el día 8 de noviembre de 1971. - Séptimo. Que posteriormente por don Marco Antonio se inició de testamentaría juicio que, correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas, dando lugar a la formación de los autos número 192/72. - Octavo. Que en la diligencia de inventario practicada el 20 de julio de 1972, fue indebidamente incluido en el número 1º de apartado 7° la casa de que se trata, con la oposición de la actora. - Noveno. Que don Paulino , falleció en agosto último, tomada pues carta de naturaleza las previsiones sucesorias que estableció el testador, señor Silvio , en la cláusula séptima de su testamento, a favor del Procurador don Francisco López Díaz; que ahora bien, oficiosamente han tenido conocimiento de que el señor López Díaz ha renunciado a su cargo, por lo que habrán sido o serán designados contadores partidores del mismo, a los cuales, entiende esta parte, debe traérseles al procedimiento, con el objeto a los fines indicados respecto al contador - partidor testamentario. - Décimo. No se ha intentado la conciliación por demandarse a personas desconocidas e inciertas, así como a ausentes y con domicilio desconocido, como habría de formularse de cualquier modo esta demanda para poder lograr los pronunciamientos que se solicitan, y tras invocar los fundamentos de derecho que estimó aplicables terminó con súplica de sentenciade que, se dicte sentencia haciendo los siguientes pronunciamientos alternativamente: a) Declarando que la casa número NUM000 , distinguida actualmente con el número 3 de gobierno, de la calle DIRECCION000 de esta ciudad, descrita y reseñada en el hecho primero de esta demanda es propiedad de doña Concepción , b) Declarando valida y eficaz a todos los efectos la cesión en pago o promesa de cesión a que se refiere el documento transcrito en el hecho primero, realizada por don Silvio a favor de doña Concepción y por cumplida la condición impuesta por el promitente, y como con secuencia, condenando a los demandados a otorgar la correspondiente escritura de transmisión del dominio del inmueble de que se trata a favor de mi mandante, bajo apercibimiento de que, en otro caso, la otorgará el señor Juez, c) Condenando a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, d) Mandando excluir del inventario practicado en el juicio de testamentaría de don Silvio , que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas, número 190/72, en el apartado séptimo, número primero de tal inventario, la finca de que trata la presente demanda; disponiéndose lleve a dicho juicio constancia de la sentencia que en éste recaiga, c) Condenando a los demandados que se opusieren a esta demanda al pago de las costas del presente juicio; y f) Mandando cancelar la inscripción de la finca de que se trata que figura en el Registro de la Propiedad a favor de don Silvio y ordenando se inscriba el dominio de la misma a favor de doña Concepción , y expidiendo el correspondiente mandamiento al Registrador de la Propiedad del Partido a tal fin.

RESULTANDO que emplazados al efecto en nombre de los demandados don Marco Antonio y doña María Milagros , se contestó la demanda exponiendo los siguientes hechos: Primero. Que la promoción del temerario pleito presente, fuerce a ocuparse de casos que los demandados hubieran querido tener relegadas en el desván de los recuerdos penosos. Segundo. Que don Silvio contrajo legítimo matrimonio en 12 de junio de 1923, con doña María Milagros , según certificación del Registro Civil que aporta. - Tercero. Que de dicho matrimonio nació un único hijo, don Marco Antonio . - Cuarto. Que nunca fue ejemplar el comportamiento marital de don Silvio ; pero esa reprobable conducta de adulterio constante, con el transcurso de los años llegó a hacerse insoportable para doña María Milagros , ya que don Silvio conminó su actitud amancebándose de modo público y escandaloso con una mujer, la hoy demandante, con quien se estableció a vivir en casa independiente y fuera del domicilio conyugal. -Quinto. Que ante tal situación doña María Milagros no tuvo otra opción que la de promover contra su esposo ante el Tribunal Eclesiástico el pertinente proceso de divorcio por adulterio y amancebamiento. - Sexto. Que el pleito canónico terminó por sentencia del Tribunal Eclesiástico fecha 6 de noviembre de 1952, firme y consentida, en la que con plena estimación de la demanda y declaración de cónyuge, culpable e imposición de costas para el señor Silvio se declaró la existencia del adulterio y se decretó la separación perpetua de ambos cónyuges. - Séptimo. Que en los Juzgados de Primera Instancia número 2 de esta capital, fueron tramitadas por doña María Milagros las correspondientes actuaciones de depósito de mujer casada, alimentos provisionales, ejecución, en el aspecto civil de la sentencia eclesiástica de divorcio, litis expensas e incluso querellas criminales en las que era también incriminada doña Concepción , de cuyos sumarios se hace indicación a fines probatorios. Octavo. Que sólo a regañadientes cumplió don Silvio las obligaciones económicas con su esposa, que pese al divorcio tenía y prueba de ello el pleito fue de mayor cuantía que siguió contra doña María Milagros en 1955, y pretendiendo fuera rebajada la modesta cantidad, 8.000 pesetas mensuales, que como pensión alimenticia para su cónyuge le había sido señalada; pleito que terminó con sentencia de 6 de abril de 1957, desestimando totalmente las peticiones del señor Silvio . - Noveno. Que con fecha 13 de abril de 1954, doña Concepción aparece comprando a don Juan Miguel , mediante escritura que autorizó el que era a la sazón Notario de esta capital señor Baráibar Arrarás, la casa número NUM001 de la calle de DIRECCION001 , de esta ciudad, en la que la pareja instaló desde entonces su domicilio, que el precio de esta compraventa consistió en muchos miles de duros, y no la modesta cantidad que en la escritura se consignó, y esa cantidad fue precisamente aportada por el señor Silvio como gracioso donativo para su amante, y tras invocar que doña Concepción en 13 de abril de 1954 no sabía firmar y ni siquiera disimular esa ignorancia. Décimo. Que añade que a comienzos de 1971, don Silvio se encontraba muy gravemente enfermo y con fecha 12 de febrero de 1971, aparece vendiendo, mediante escritura que otorgó ante el Notario que fue de esta capital don Mariano Nieto Lledó, a doña Celestina , casado con don Jesús Manuel , la parte mejor de su finca rústica de plátanos, sita en la Costa de San Felipe y Cuesta de Silva, término municipal de Guía, con importante cantidad de agua de riego, participaciones en estanques y tuberías, etc., todo lo cual tenía un valor real de más de 3.000.000 de pesetas. - Undécimo. Que pese a ese importantísimo ingreso de dinero, al óbito de don Silvio , ocurrido cuatro meses más tarde, no apareció en su domicilio de la calle de DIRECCION001 , ni una sólo peseta, ni existían en los Bancos saldos activos a nombre de él, sino que, muy al contrario, a la muerte del señor Silvio adeudaba éste importantes cantidades por contribuciones, cargas laborales, adelantos a cuenta de frutos hechos por el exportador señor Carlos Alberto , etc., etc., por un montante de muchos cientos de miles de pesetas. - Duodécimo. Que don Silvio , falleció en su domicilio de la calle de DIRECCION001 , el 14 de junio de 1971, domicilio en el que naturalmente seguía conviviendo con doña Concepción , bajo último testamento abierto, otorgado con fecha 3 del mismo mes, sólo once días antes de su óbito, ante el Notario señor Nieto Lledó. - Decimotercero. Que en su último testamento, el señor Silvio ordenó su voluntad con sujeción a las siguientes cláusulas: Primera. Hallarse divorciado de doñaMaría Milagros , del matrimonio con la cual único que ha contraído, tiene un hijo llamado Marco Antonio . Segunda. En prueba del cariño entrañable que profesa a Alvaro , hijo de Concepción , le lega el tercio de libre disposición de su herencia y sin ninguna limitación. - Tercera. En el remanente de su herencia instituye único y universal heredero a su expresado hijo Marco Antonio , y en defecto de él, los descendentes que dejare, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde a su precitada esposa, si le sobrevive y tuviera derecho a ella. - Cuarta. Reconoce como hijo suyo a Alvaro , nacido el 17 de mayo de 1952, e inscrito en el Registro Civil del Juzgado Municipal número 2 de esta ciudad. - Quinto. Hace constar que en su domicilio, sólo tiene los muebles correspondientes a una alcoba y un comedor, ya que la caja de caudales, mesa de despacho y libros los entregó hace tiempo a su hijo Alvaro , en pago de los innumerables servicios gratuitos que le ha prestado, relacionados con su oficina. - Sexta. Que ha vivido sin privarse de nada y que ha tenido momentos difíciles económicamente por el nivel de vida y la grave situación de la agricultura en esta Isla, desde hace años, causas que han dado lugar a contraer deudas, sin que tenga en la actualidad metálico alguno de importancia. - Séptima, nombra albaceas, comisarios, contadores partidores de su herencia a los que designen, con derecho a cobrar sus honorarios por los trabajos que realicen y por tanto que sus herederos quedan obligados a abonarlos; y Octava. Revoca todos sus anteriores testamentos. - Decimocuarto. Que se transparenta el propósito por parte del difunto don Silvio de reducir al mínimo el contenido económico del caudal relicto, correspondiente a sus causahabientes legítimos, ya que sólo les reja como herencia los dos tercios que como intocables y legítima define el Código Civil , y lega el restante tercio a su hijo extramatrimonial don Alvaro , nacido el 17 de mayo de 1952, procreado en sus adulterinas relaciones con la actora doña Concepción , cuyos dos tercios además venían ya seriamente deteriorados por las maquinaciones con anterioridad realizadas. - Decimoquinto. Que falleció el contador - partidor y ante la demora que con todo ello se venía produciendo el demandado hubo de promover ante el Juzgado número 4 de esta capital el correspondiente juicio universal de testamentaría. Decimosexto. Que se opone a la demanda, por estribar en la pretensión de doña Concepción de ostentar la propiedad, o que se declare su dominio respecto de una magnífica finca urbana, casa de tres plantas con unos 220 metros cuadrados de superficie, en pleno corazón de Las Palmas, cuyo valor es sin duda superior a los 5.000.000 de pesetas. - Decimoséptimo. Que en ese papel que produce la demanda concurren circunstancias, racionalmente indiciarias, y casi probatorias, de que se trata de un papel o documento falso o falsificado, aprovechando y utilizando alguna cuartilla en blanco en que se asentaba la firma de don Silvio , por las razones siguientes: Frescura de la mecanografía impropia de un documento con más de veinte años de antigüedad; porque figura firmado por doña Concepción , la que, en la fecha del documento incriminado no sabía firmar y ni siquiera dibujar su nombre, apellidos y rúbrica; lo que apárese inequívocamente injustificado en la diligencia de 22 de julio de 1955, levantada por Oficio o Agente del Juzgado de Primera Instancia número 2 dentro del pleito de mayor cuantía, número 32 de dicho año; por la que textualmente se hace constar por el funcionario antes mencionado que no hallando al señor Silvio "y sí a la que manifestó ser su esposa y llamarse doña Concepción , mayor de edad, le hice entrega de las cédulas debidamente requisitadas advirtiéndole de la obligación que tiene da entregárselas a su esposo cuando regrese o le de aviso si sabe su paradero, firma y doy fe; mejor dicho, en este momento manifiesta no saber firmar y a su ruego lo hace don Inocencio , mayor de edad, casado y de esta vecindad, doy fe". Que resulta sospechosísimo que este último testamento del señor Silvio no consigna expresión alguna, y ratifica la discutida promesa de cesión a doña Concepción de la casa de la calle de DIRECCION000 de esta capital, que se dice efectuada en el papel de 20 de mayo de 1953, cuya presunta falsedad o falsificación se acusa; que tampoco habla para nada de ese papel o documento, de esa promesa de cesión de la casa de la calle de DIRECCION000 , don Silvio en la extraña acta de manifestaciones que hizo levantar en 23 de enero de 1971, se dice extraña porque nadie había pensado sacar al señor Silvio de la casa en que estaba conviviendo con doña Concepción ; que por todo ello entiende que el documento o papel integra, por su mera formulación y mucho más por su uso en el presente litigio, un verdadero delito público, previsto y sancionado en el Código Penal , y así lo deja expuesto a todos los efectos jurídicos pertinentes. Decimoctavo. Que la desestimación de la demanda, aun en el improbable supuesto de que no prosperara la tacha de falsedad que se opone se hace obligada por las razones que seguidamente expone. Decimonoveno. Que respecto al contenido del papel o documento de 20 de mayo de 1953, la parte adversa se muestra bastante ambigua, habla de cesión en pago de servicios, o promesa de cesión en pago de servicios, condicionada a la prestación permanente de los mismos; en otro lugar de compraventa o promesa de compraventa por prestación en otro, de un negocio atípico, atípico con causa genérica y de una obligación moral contraída por el señor Silvio . - Vigésimo. Que no se puede conceptuar de compraventa, o de promesa de compraventa, cuando se expresa en el documento de 20 de mayo de 1953. Vigesimoprimero. Que es preciso decir que hablar de negocio jurídico atípico (o típico) no causa genérica, establecido al amparo del principio legal de libertad de pactos, es obviamente no decir nada; es dar, si un capotazo al asunto y tratar de recluirlo en las vagas y equívocas nieblas de ese cajón de sastre que son los contratos innominados, lo que en ningún modo es lícito cuando la tipificación del negocio contemplado, puede y debe ser perfectamente definida. - Vigesimosegundo. Que apuntar a una cesión de bienes, es ya comienzo de aproximación a la verdad; que se encuentra ante lo que la dogmática y máximo cuerpo civil configuran como una promesa de donación remuneratoria, que en este caso además recae sobre un bieninmueble. - Vigesimotercero. Que esa donación prometida es además "mortis causa", porque el inmueble afectado continuó siendo del señor Silvio hasta su óbito, y del texto y del contexto del papel o documento que se examina, y de la propia demanda, se infiere inequívocamente que la transmisión dominical sólo habría de operarse y ser efectiva luego de la muerte del señor Silvio y siempre que hasta entonces doña Concepción le hubiera seguido prestado constantemente a satisfacción las atenciones y cuidados de que se ha hablado. - Vigesimocuarto. Que hay absoluta falta de acción en la demanda y vicia, al único documento o título de pedir en que la misma se cimenta, documento de 20 de mayo de 1953, porque ese reiteradísimo documento es falso o falsificado, lo que entraña la radical nulidad, o inexistencia, por falta completa de consentimiento, de la promesa de donación remuneratoria y "mortis causa" del inmueble que en aquél aparece consignada; porque esa promesa versaría sobre un objeto que no puede ser materia de contrato, los servicios y atenciones y cuidados que doña Concepción , ya había prestado y habría de seguir prestando a su amante, servicios que se trataba de pagar con la donación prometida y que han de conceptuarse como contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, y porque la causa de la impugnada promesa de donación es íntegra y manifiestamente ilícita, pues se opone a las leyes y a la moral; tal ilicitud da causa surge también al contemplar que la donación prometida perseguía y persigue directa y ostensiblemente burlar y degradar los intangibles derechos económicos sucesorios de los legítimos causahabientes de don Silvio . - Vigesimoquinto. Que la tan comentada promesa de donación remuneratoria implica una donación "mortis causa", que sólo puede válidamente realizarse en testamento, en forma de testamento y virtualmente como un legado; por lo que queda desprovista de eficacia y es absolutamente nula. - Vigesimosexto. Que igual conclusión de radical nulidad se obtiene, aun si no se admitiera el carácter de "mortis causa" de la donación prometida en el documento de 20 de mayo de 1953, porque refiriéndose a una bien inmueble, carece de toda validez al no estar hecha en escritura pública. - Vigesimoséptimo. Que como la donación o el cumplimiento de una promesa de donación y mucho más si ésta es, cual la de autos, "mortis causa" y sólo obligación personalísima, no puede jurídicamente compelerse a los demandados, como causahabientes de don Silvio , al otorgamiento de la escritura pública que en la demanda se pide, pues las obligaciones personalísimas no se transmiten por herencia. - Vigesimooctavo. Que el otorgamiento de escritura pública sólo puede exigirse cuando se trata de formalizar un contrato o negocio válido y eficaz, circunstancia que no se da en el documento de 20 de mayo de 1953, y tras invocar los fundamentos de derecho estimados aplicables se formuló reconvención que culmina en súplica de sentencia por la que, tanto por virtud de la contestación como de la reconvención, se acojan todas y cada una de las excepciones que se han dejado expuestas y se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de ella a los confirentes don Marco Antonio y doña María Milagros , con imposición a la actora de las costas del procedimiento; pidiendo se forme el correspondiente testimonio de los antecedentes y particulares oportunos y necesarios, remitiéndolo al Juzgado de Instrucción competente para la incoación del pertinente sumario en esclarecimiento de los delitos de que se trata y averiguación de su autor o autores; con suspensión en el entretanto del curso del pleito civil.

RESULTANDO que evacuadas la réplica y duplica, se acordó el recibimiento a prueba, practicándose los medios declarados pertinentes, y evacuado el trámite de conclusiones, con fecha 3 de marzo de 1979, y por el Juez de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en cuyo fallo "desestima la demanda presentado por doña Concepción , contra la herencia yacente y posible herederos desconocidos de don Silvio , contra la testamentaria del mismo y contra cuantas personas desconocidas e inciertas se consideran, por cualquier título, con algún derecho real sobre la casa número NUM000 , actualmente distinguida con el número NUM002 , de la calle DIRECCION000 de esta capital de Las Palmas y por ello absuelvo a estos de las peticiones contenidas en aquélla y respecto a la reconvención formulada por don Marco Antonio y doña María Milagros , contra la actora se acepta la excepción de nulidad radical del documento de fecha 20 de mayo de 1953, base de la demanda, por defecto esencial de forma, sin entrar en el conocimiento de las demás excepciones, de carácter material o de fondo que en la misma se proponen, sin imposición de costas ni por lo que se refiere a la demanda ni a la reconvención.

RESULTANDO que contra la sentencia precedente del Juzgado por la representación procesal de la demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y elevados los autos a la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, por la misma y previa celebración de vistas, por la misma se dictó sentencia en 9 de noviembre de 1979 , con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, que revocamos, hacemos los siguientes pronunciamientos: Primero. Declaramos válida la promesa de cesión a que se refiere el documento de 20 de mayo de 1953, otorgado por don Silvio a favor de doña Concepción . - Segundo. Que debemos condenar y condenamos a los demandados Marco Antonio , María Milagros , Alvaro y a la herencia yacente y herederos desconocidos de don Silvio a otorgar escritura pública de cesión del dominio de la casa número NUM000 de Gobierno, de la calle DIRECCION000 de esta capital, descrita en el hecho primero de la demanda. - Tercero. Que como consecuencia mandamos excluir del inventario practicado en el juicio de testamentaría de don Silvio , tramitado bajo el número 192/72, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas, la finca referida, a cuyo procedimiento habrá de llevarse constancia de estasentencia. - Cuarto. A dichos demandados condenamos a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. - Quinto. Desestimando el resto de las peticiones de la demanda. - Sexto. Sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas producidas en ambas instancias".

RESULTANDO que por el Procurador don Arturo Pulín Melendreras, se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, re curso de casación por infracción de ley, a nombre de don Marco Antonio y doña María Milagros , hoy fallecida; en el que se invocan los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida del artículo 1.255 del Código Civil .

Segundo

Al amparo del número 1° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción consistente en la no aplicación de los artículos 1.271 y 1275 del Código Civil .

Tercero

Al amparo del número 1º del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea del contrato contenido en el documento de 20 de mayo de 1953, suscrito por don Silvio .

Cuarto

Al amparo del número 1º del artículo 1.692 del Código Civil , por infracción, consistente en la no aplicación de los artículos 618, 619, 620 y 633 del Código Civil .

Visto siendo Ponente el Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, para un adecuado enjuiciamiento del presente recurso, es conveniente establecer las siguientes puntualizaciones: a) Silvio , nacido el 27 de octubre de 1900, contrajo matrimonio canónico el día 12 de junio de 1923 con María Milagros , naciendo del mismo, En 14 de octubre de 1927 el único hijo Marco Antonio b) Por demanda introducida el 8 de octubre de 1951 con base en anteriores relaciones adulterinas que se datan en los últimos meses del año 1948, María Milagros obtuvo de la Jurisdicción Eclesiástica la sentencia de 6 de noviembre de 1952, de separación perpetua por causa de adulterio de Luis precisamente con la aquí demandante y recurrente Concepción , nacida el 30 de junio de 1919. c) No obstante haberse transigido el régimen económico de la separación matrimonial mediante conciliatorio de 10 de septiembre de 1954, se siguieron entre los cónyuges diversas contencioso y señaladamente un juicio declarativo ordinario de mayor cuantía sobre reducción de los alimentos de la María Milagros , que fue sustanciado en dos instancias y resuelto en favor de la mujer, y dos querellas por amancebamiento entabladas por ella contra su marido y la Concepción (la primera de las cuales fue desestimada, al parecer por la transacción de 10 de septiembre de 1954), llegándose en la segunda al procesamiento de ambos querellantes, d) En el entretanto y siendo el día 17 de mayo de 1952, Concepción dio a luz al aquí demandado Alvaro , habido confesadamente de Silvio e) Dentro del año de su fallecimiento, que sobrevino el día 14 de junio de 1971, Silvio otorgó, en 23 de enero anterior, el acta de los folios 5 y 6 en la que declara que, en vista de su estado de salud y aprovechándose de ella se está intentando el trasladarlo de la casa y compañía de la Concepción en que se hallaba ininterrumpidamente desde 1948, para alejarle de ella, manifestando "a fin de que se cumpla en todo momento, su voluntad de continuar en la vivienda y compañía de la citada doña Concepción , prohibiendo terminantemente que por ninguna causa, forma o motivo se intente de la forma que sea, el sacarlo de donde se encuentra muy a su gusto y atendido en todo lo necesario, facultando a la persona o personas que estén en su compañía, para que, caso de insistir alguien en su propósito, se le exhiba la copia de esta acta - dice - para su debido cumplimiento"; siguiendo en el día 3 de junio del mismo año 1971 el del testamento bajo el que falleció y en el cual y luego de declarar (cláusula primera) que se halla divorciado de María Milagros de quien tiene, como único hijo, al demandado Marco Antonio , nombra (séptima) albaceas, comisarios, contadores - partidores de su herencia, revoca (octava) cualesquiera anteriores testamentos y "segunda. En prueba del cariño entrañable que profesa a Alvaro , hijo de Concepción , le lega el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio y sin ninguna limitación. Tercero. En el remanente de su herencia instituye y nombra por único y universal heredero a su expresado hijo Marco Antonio , y en defecto de él a los descendientes que dejare, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponda a su precitada esposa, si le sobrevive y tuviese derecho a ella. Cuarta. Reconoce expresamente, ante Dios y la sociedad, como hijo suyo al joven Alvaro , nacido el 17 de mayo de 1952, e inscrito en el Registro Civil del Juzgado Municipal número 2 de esta ciudad (de Las Palmas de Gran Canaria), ya que desde su separación declarada por los Tribunales con su esposa doña María Milagros , hizo una vida estrictamente de hogar, atendiendo a su empleo y a la agricultura, y no la que correspondería a un hombre soltero y en su posición social; y ello con las consecuencia legales que se atribuyan a esta declaración y reconocimiento, en todos los órdenes, ya que se trata de un acto de conciencia y justicia. Quinta. Hace constar que en su domicilio, sito en el piso NUM002 de la casa númeroNUM003 de la calle DIRECCION001 de esta ciudad, sólo tiene los muebles correspondientes a una alcoba y un comedor, ya que la caja de caudales, mesa de despacho y libros los entregó, hace tiempo, a su hijo Alvaro , en pago de los innumerables servicios gratuitos que le ha prestado, relacionados con su oficina, siendo por lo tanto de la propiedad del mismo, puesto que los demás muebles son de la propiedad de la dueña de esa casa doña Concepción . Sexta. Reconoce que ha vivido sin privarse de nada y que ha tenido momentos difíciles económicamente por el nivel de vida y la grave situación de la agricultura en esta isla, desde hace años, causas que han dado lugar a contraer deudas, sin que tenga en la actualidad metálico alguno de importancia"; en relación con cuya manifestación, de carencia de metálico, la testamentaría señala la existencia de una deuda bancaria de 231.797 pesetas al tiempo de su fallecimiento y la falta de metálico, no obstante que el 12 de febrero de 1971 (poco antes de su fallecimiento en 14 de junio siguiente) había vendido las diversas fincas que circunstancia la escritura pública de esa fecha y cuyo precio real ascendió a no menos de las 500.000 pesetas confesadas, f) Durante el dilatado tiempo de convivencia (1948/1971) Concepción adquirió para sí, directamente de terceros, en 13 de abril de 1954 la vivienda en DIRECCION001 , número NUM001 , en que murió Silvio (aunque no coincide el número de gobierno)), y en 11 de noviembre de 1971, tres días antes del óbito del mismo, otra vivienda en la Avenida DIRECCION002 de Gran Canaria.

CONSIDERANDO que, contra la sentencia por la que declarando válida la promesa de cesión a que se refiere el documento litigioso, se condena a los demandados a otorgar escritura pública de cesión del dominio del inmueble, excluyéndolo del inventario de los relictos por Silvio , seguir viene practicado en el juicio de su testamentaría, el recurso alza cuatro motivos, todos ellos al amparo del ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciándose en el primero la aplicación indebida del artículo 1.255 (por ser, a juicio de este motivo, pactos contrarios a la moral); en el segundo, violación por falta de aplicación del párrafo tercero del 1.601 y del 1.275 (por ser los servicios comprometidos contrarios a las buenas costumbres o con causa ilícita por oponerse a la moral); en el tercero, violación por falta de aplicación de los artículos 1.281, 1.282 y 1.285 (al dejarse de aplicar a la interpretación del documento), y finalmente, en el cuarto, violación por falta de aplicación de los 618, 619 y 633 (por tratarse de una donación y falta la escritura pública), y desde esta apretada síntesis se desprende que el éxito del motivo cuarto se halla supeditado a que sea estimado el tercero por cuanto sólo de calificarse como donación sería de aplicar como se pretende, en este tercero, el ordenamiento del artículo 633, calificación que desplazaría la efectuada por la Sala de instancia que juzgó haberse pactado un contrato atípico y válido que homologa con el que consideró esta Sala en su sentencia de 28 de mayo de 1965, tesis del motivo primero, y tesis también del segundo en el cual y prolongándose las argumentaciones del primero se aduce la ilicitud por ser contrarios a las buenas costumbres los servicios y por constituir vulneración a los límites de la facultad de disposición "intervivos" o "mortis causa"; constituyendo, en suma, el verdadero "thema decidendi", que preside, centra y polariza todos los demás, que en rigor no son sino aspectos del mismo, u otras tantas consideraciones desde diversos ángulos o puntos de vista formales, el de la validez y eficacia jurídica del contenido del documento de 20 de mayo de 1953 que forma el folio 422 del juicio.

CONSIDERANDO que el estudio del recurso debe comenzar, conforme a lo razonado, por el motivo tercero y presidirlo el designio de revelar o sacar afuera la voluntad de los otorgantes del documento y, conforme a ella y al ordenamiento jurídico, precisar la eficacia que está llamado a desplegar en el momento del fallecimiento de Silvio luego de su ininterrumpida convivencia con la otorgante (aquí demandante y recurrente) Concepción , en la que se hallaba desde aproximadamente los meses finales del año 1948 y de quien hubo un hijo (aquí también demandado, Alvaro ) nacido poco antes (17 de mayo de 1952) de la fecha del documento (20 de mayo de 1953), convivencia que se prolongó hasta su fallecimiento el 14 de junio de 1971 y bajo testamento que había otorgado once días antes (3 de junio de 1971), debiendo traerse a consideración cuantos hechos acaecieron en tan largo lapso de tiempo y aparecen útiles al propósito, con lo cual no olvida esta Sala la reiterada doctrina sobre que la interpretación de los contratos y actos y negocios jurídicos pertenece, en principio, a la soberanía de la Sala de instancia, ya que, firme como principio, siempre se ha excepcionado con casos en que se oponía a la eficacia de aquéllos, en todo o en parte, la índole de los mismos o en que la interpretación aceptada dejaba sin aplicación los preceptos normativos de la misma.

CONSIDERANDO que el fallo combatido carece, contra lo que se afirma en sus fundamentos, de cualquier apoyatura en la doctrina - no reiterada - de la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1965 en la que se trataba de un contrato - que allí se denomina "vitalicio" - autónomo, innominado y atípico, configurado en utilización por las partes del dilatado campo de la autonomía de la voluntad según el artículo

1.255 y que esencialmente consistía en que una de las partes se obligaba respectos a la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y término convenidos mediante la correspondiente contraprestación significada en aquél caso por la cesión de la propiedad de un inmueble, documentada en escritura pública en que la transmisión se solemnizaba bajo forma de compraventa complementada con documento privado en que la alimenticia quedaba facultada para el rescate de la finca aparentemente enajenada bajo abono delos gastos de la manutención recibida hasta el momento del ejercicio de dicha facultad y los gastos de la documentación, sin que se reputara por esta Sala, como se pretendía, ser esencial la transferencia sobre anticipada, irrevocable, del bien por parte de la alimenticia, residenciándose la esencialidad, por el contrario, no en esa predicada irrevocabilidad de la transmisión sino en la posibilidad de apartamiento unilateral sin más consecuencias que al dicho abono de los alimentos recibidos y con base en la naturaleza especial y compleja del contrato de alimentos o manutención plena, a prestar y recibir en régimen de convivencia entre la alimenticia y los alimentantes y en que las delicadas exigencias de la cohabitación podían desembocar en el difícil y aún imposible cumplimiento de la convenido con paralela frustración de la finalidad esencialmente perseguida por la alimentista; contrato que, aun carente de regulación positiva, aparece en el derecho comparado y en nuestros países de legislación impropiamente denominada foral, injertándose al amparo de la libertad de pacto o por vil consuetudinaria en el Derecho de Familia y de las sucesiones y que no guarda relación alguna, ni por su origen, ni por su naturaleza, ni por la causa que lo inspira, con la situación a que responde el documento sujeto a interpretación en el presente recurso.

CONSIDERANDO que es dentro del contexto que desprenden los antecedentes recordados en el primero de los considerandos de la presente sentencia y acerca de los cuales no existe controversia por haber sido admitidos o constar justificadamente documentados, que ha de ser fijada la eficacia que, al fallecer en fecha 14 de junio de 1971 Silvio , debe ser reconocido al documento en que la demandante funda vi reclamación del inmueble (apreciado en 9.000.000 de pesetas actuales) que reclama en la demanda origen del juicio de que dimana el presente recurso y ello partiendo de que su genuidad ha sido sólidamente establecida por las dos pericias practicadas, la una durante la tramitación del juicio y en su fase probatoria y la otra acordada para mejor proveer, documento que, literalmente copiado, dice: "En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 1953, reunidos don Silvio , mayor de edad, separado judicialmente de su esposa y vecino de dicha ciudad y doña Concepción , mayor de edad, soltera y de igual vecindad, hace aquél a ésta formal promesa de cederle la casa sita en DIRECCION000 , número NUM000 , de esta población, de: la que es legítimo propietario, siempre y cuando le siga acogiendo en su domicilio y le atienda y preste con el mayor esmero, cuantos cuidados y servicios precisos, cuya cesión le hará como compensación y en pago de todo ello, y como reconocimiento y agradecimiento de tales atenciones, supuesto la continuidad del buen trato que le viene dispensando. Y, en prueba de ello, y para darle seguridad a la nombrada doña Concepción de que su buen comportamiento en relación con el señor Silvio será recompensado por éste, además de su agradecimiento, con la cesión o adjudicación en pago de la referida casa, firman ambos el presente documento"; siguiendo las firmas de Concepción y Silvio , y a) En primer término debe investigarse la naturaleza de las prestaciones que, según se alega con apoyo en la dicción de algunos pasajes del documento, dejaba comprometidas la demandante - recurrente, para lo cual y aun prescindiendo de consideraciones exiológicas desde el punto de vista formal de la ética, debe fijarse la atención en que lo que la transmisión de la finca significaba como fin (para en sus días y caso) no era un efecto jurídico inmediato a obtener de la cootorgante, pues sobre haberse desenvuelto en el pretérito dentro de un género de vida que se erigía como fórmula para el futuro (ya que lleva fecha del 20 de mayo de 1953 y las relaciones íntimas databan de finales de 1948 y de ellas había nacido un hijo hacía virtualmente un año, el 17 de mayo de 1952, siendo todo ello el fundamento de la separación perpetua del promitente y su mujer legítima, pronunciada por el Tribunal competente el 20 de noviembre de 1952) la actividad conducta en méritos de la cual accedía "in fieri" la demandante - recurrente a la atribución patrimonial que ahora se pretende obtener carecía por su índole, de toda posibilidad de hacerse presente y operante de alguna manera en la esfera jurídica y el promitente no obtenía enriquecimiento o siquiera ventaja correlativa - en lo que consiste o asienta la gratuidad - descubierta o revelada si se reflexiona - presentes las relaciones íntimas antecedentes - sobre las frases inequívocas con las que se expresa la en vano predicada como exigióle obligación supuestamente retribuible con la asignación patrimonial ("atiende y preste con el mayor esmero cuantos cuidados y servicios precise", "atenciones" - empleada dos veces - "buen trato", "buen comportamiento"), de tal suerte que la inexigibilidad correlativa a la índole de tales prestaciones se refleja, dentro de una primera consideración, en la correlativa inidoneidad de las mismas para servir de causa onerosa ("en pago"; "cesión o adjudicación en pago"), guardando por el contrario clara armonía con la causa gratuita que no puede por menos que hacerse presente en diversos pasajes ("reconocimiento y agradecimiento"; "además de su agradecimiento"), y si originariamente ya se patentiza el carácter gratuito o no oneroso - dato éste que debe retenerse para observar, desde otro punto de vista, la buscada eficacia actual, tomando en la obligada consideración los actos posteriores - desde otro ángulo b) La calificación que merece lo plasmado en el documento no ha de ser otra que la de la donación promisoria o donación "in promitendo" ya que obviamente no se transmitió la finca y es éste justamente lo que en el juicio se persigue, siendo dicha figura una -según declaró la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1908- ajena a la regulación positiva de la donación dentro del Código Civil que la regula como negocio con formas propias (artículos 632 y 633) y también, según la definición del 618 , esencialmente dispositivo, carácter que no se pierde ni siquiera cuando concurre con la donación - esencialmente tradictoria siempre - la condición, la cual habrá de entenderse afectante a la donación misma, de tal suerte que la propiedad de la cosa se adquierapor modo automático, producido que sea el evento en que la condición consista (en el caso, el esmerado cuidado, etcétera) y sin otro momento de voluntad del donante (en el caso, indispensable, según los términos del documento), de tal suerte que la supuesta obligación de donar no pueda existir ni funcionar de otro modo que, una vez efectuada la donación, excluyendo el juego de la "condictio indebiti" (artículo 1.101), como ha puesto de relieve la mejor doctrina; careciendo por lo tanto de toda exigibilidad - no existe una obligación de dar, directamente originada por la donación promisoria - ésta que se llama "formal promesa", con matiz condicional: "siempre y cuando"; y c) Esto firme, la total ineficacia aparece no sólo como una indeclinable consecuencia de la radical ineficacia de la figura de la promesa de donación, sino también de que aun valiendo como donación y aun prescindiendo en tal tesis de la omisa exigencia de forma "ad solemnitatem" que le sirvió al Juez del primer grado para la desestimación de la demanda, si ahora y como la demanda postula se cumpliese con la entrega de la finca, se arriesgaría la última voluntad del donante quien en trance de ordenarla en el testamento de 3 de junio de 1971 favoreció cuanto le fue posible el hijo común, omitiendo toda referencia y tomar en consideración de algún modo el contenido del documento de 1953, acaso por haber favorecido a la demandante ya con anterioridad y de distinta manera que la prometida en esta última fecha (como sugiere el examen de los citados antes recordados), de tal suerte que el dar la eficacia que se pretende a la promesa de donación, firme el testamento en que el disponente agotó todas sus posibilidades jurídicas de favorecerla en cabeza del hijo común, ofrecería el riesgo de la inoficiosidad de la donación y desde luego que la incompatibilidad de la misma con el legado del tercio de libre disposición por no respetar lo donado más lo legado la intangibilidad de la legítima del demandado recurrido: argumento éste que también sería utilizable dentro de la tesis antes rechazada, de la admisión de la figura de la donación promisoria, pues, admitida ésta por vía de hipótesis y como sujeta, fuera del régimen de las donaciones propias, a las reglas generales de las obligaciones, no cabe duda acerca de que a tal donación no transitoria o donación "in promitendo" habría de serle aplicado cuanto sobre inoficiosidad, fijación de legítimas y reducción o anulación de mandas se halla dispuesto para las donaciones ordinarias, alterándose así sustancialmente los términos de la litis ya que la demanda solicita la entrega de la finca, por causa onerosa y sin perjuicio del testamento.

CONSIDERANDO que la estimación del recurso atrae la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de no hacerse especial imposición de las costas, que se satisfarán por cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, sin que haya lugar a la devolución del depósito ya que no se constituyó por no ser conformes las dos sentencias de la instancia, dictándose a continuación y por separado la que corresponda.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto a nombre de don Marco Antonio y doña María Milagros , hoy fallecida, contra la sentencia que con fecha 9 de noviembre de 1979 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria ; cuya sentencia casamos y anulamos, no hacemos especial imposición de costas causadas en el presente recurso, y líbrese al Presidente de !a mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González Alegre Bernardo. Rafael Casares Córdoba. Cecilio Serena Velloso. Mariano Fernández Granizo. José Luis Albácar López. Rubricados.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 22 de junio de 1982. - José Sánchez Oses. - Rubricado.