STS, 16 de Noviembre de 1981

Amparado genéricamente en el artículo 1.691, causa primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y específicamente en el número primero del artículo 1.692 de la misma Ley Procesal Civil , por entender que en la sentencia recurrida se ha incidido en infracción por aplicación indebida del articuló 533, inciso segundo -relativo a las servidumbres negativas- y también en infracción por aplicación indebida el artículo 538, en su inciso segundo o final -en cuanto al inicio del lapso de tiempo para la prescripción en las servidumbres negativas- y, en cambio, se ha infringido por inaplicación el inciso primero -relativo a servidumbres positivas- del artículo 533 del Código Civil y en el inciso primero del artículo 538 del mismo cuerpo legal, que fija el inicio del tiempo de la prescripción en las servidumbres positivas en el día en que se comenzó el aprovechamiento, así como de la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de enero de 1908, 19 de junio de 1951 y otras. En la sentencia recurrida de la Sala "a quo» se da por probado en el considerando segundo, apartado cuarto, que en el año 1949 el padre del demandado don Constantino

, construyó en las ventanas del tercer piso sendos voladizos en la parte superior a modo de marquesina o viseras, saliendo unos 12 centímetros de la pared, y en todas ellas alféizares o poyetes exteriores en su parte inferior, salientes de la pared unos 3 centímetros, y se añade en el apartado quinto del mismo considerando, que todas las ventanas objeto del pleito tienen unas dimensiones de 1,57 metros por 1,01 metros. Pero en el considerando cuarto, apartado tercero, esa misma sentencia recurrida pretende que es indiferente al respecto que las ventanas tengan o no voladizos, repisas o marquesinas u otros salientes de la pared, porque son accesorio a -dice- hueco... y carecen de individualidad o función propia e independiente de aquél... Y al considerar irrelevante esas circunstancias de la existencia de voladizos, marquesinas o salientes, le lleva equivocadamente a considerar subsumidas esas circunstancias de hecho en el inciso segundo del artículo 533 del Código Civil , con lo que aplica indebidamente esa norma legal, y califica de servidumbre de luces y vista negativa las ventanas que nos ocupan, estimando que el tiempo del inicio de la prescripción comienza en un acto obstativo según el inciso segundo del artículo 538 del mismo Código sustantivo civil , que así resulta infringido por aplicación indebida, cuando, por el contrario, la norma legal en la que deben subsumirse los supuestos de hecho de ventanas con voladizos o salientes de la pared en la que están practicados los huecos es la del inciso primero del antes citado artículo 533 del Código Civil y también en el inciso primero del repetido artículo 538 del mismo cuerpo legal civil, preceptos que han resultado infringidos al no haberse aplicado en la sentencia recurrida, los que califican de servidumbre positiva dicha servidumbre de luces y vistas y, como tal, el tiempo de la adquisición del derecho a la misma por prescripción se inicia desde el día en que comenzó a ejercerse sobre el predio sirviente con tales voladizos o salientes de la pared en la que están las ventanas, tiempo ése de 20 años que ha transcurrido con mucho exceso desde el año 1949 que es cuando, según la propia sentencia recurrida, fueron construidos esos voladizos o salientes sobre el predio sirviente.

Amparado genéricamente en el artículo 1.691, causa primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y específicamente en el número primero del artículo 1.692 de la misma Ley Procesal Civil , por entender que en la sentencia recurrida se ha incidido en violación por no aplicación del artículo 547 del Código Civil . Hemos de articular este motivo, al igual que el siguiente, ante la inseguridad que se advierte en la sentencia recurrida, ya que después de haber razonado que los voladizos o salientes de las ventanas son accesorios e irrelevantes para la clasificación de la servidumbre como negativa, exactamente igual que si de ventanas en pared propia se tratase, seguidamente razona a efectos polémicos en base a su anatomía y no accesoriedad de tales vuelos. Cualesquiera que fueran los términos del acto de conciliación, celebrado el 29 de diciembre de 1941 entre el padre del hoy actor y un mandatario del demandado, lo cierto es que según la propia sentencia de la Sala "a quo» en el considerando segundo, apartado cuarto, fueron construidos tales vuelos en las ventanas por el padre del recurrente, en el año 1949, esto es, las marquesinas, alféizares o poyetes y el artículo 547 del Código Civil determina que la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma y de la misma manera, siendo indiferente a esos efectos la nota de buena o mala fe con la que se altere la forma de prestación de la servidumbre de luces y vistas, por cuanto que en aquel precepto legal no se exige y al desconocerlo ha sido infringido por violación.

Amparado genéricamente en el artículo 1.691, causa primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y específicamente en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Adjetiva Civil citada, por entender que en la sentencia recurrida se ha incidido en violación del artículo 1.283 del Código Civil en la interpretación del convenio transacional en acto de conciliación de fecha 29 de diciembre de 1941. Ya anunciamos en el motivo precedente que se nos planteaba la necesidad de articular este motivo por la misma razón del razonamiento a efectos polémicos que utiliza al sentencia recurrida al que allí nos referimos. Se dice en el considerando cuarto, párrafo tercero, que la buena fe exige interpretar conforme a ella lo convenido, sin entuertos desviadores incapaces de significar novación que sólo existe -dice- en la imaginación de los demandados. En puridad, pues, la sentencia recurrida plantea una cuestión de interpretación de aquel convenio. Es evidente, que entonces, al celebrarse en el año 1941 aquel acto de conciliación, las ventanas eran unos huecos remetidos en la pared, puesto que como dice la sentenciarecurrida hasta el año 1949 no se les dota por el padre del hoy demandado señor Constantino de la marquesina, alféizares o salientes y en aquel acto de conciliación se pactó que se extendiese el convenio a todos los supuestos o alteraciones en la forma que se operasen en las ventanas, y no puede darse esa extensión por cuanto que las partes no se lo propusieron al otorgar aquel convenio y, claro, no consta en el mismo, por lo que, conforme al artículo 1.283 del Código Civil , que ha sido violado por la sentencia recurrida, no deben extenderse los términos de aquel acto conciliatorio a lo que las partes no desearon extenderlo, y menos aun cuando consta aquella reserva de derechos, no percibiéndose, por ende, ningún quebrantamiento de la buena fe, por más que su existencia o inexistencia no sea exigible por el artículo 538, en relación con el artículo 547, ambos del Código Civil , para los efectos de la prescripción de las servidumbres a la forma de prestarlas.

Amparado genéricamente en el artículo 1.691, causa primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil y específicamente en el número séptimo del artículo 1.692 de la misma Ley Adjetiva Civil , por entender que en la sentencia recurrida se ha incidido en error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial, por violación de los artículos 1.232 del Código Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En los precedentes motivos se ha impugnado la sentencia partiendo, a mayor abundamiento, del supuesto que lo hace la misma de ser colindantes las fincas del actor y la de los demandados, sin existir entre ambas el terreno descrito en el inciso a) del hecho primero de la contestación a la demanda y tanto más entendemos que debe casarse si por la vía principal articulamos el siguiente y el presente motivo en base a la existencia de aquel terreno abyacente a la casa descrita en el hecho segundo de la demanda. La sentencia recurrida sienta la afirmación de hecho en el considerando segundo, extremo primero, de que entre las fincas regístrales número NUM001 del actor y la finca registral número NUM002 o casa del demandado, no se interpone el terreno descrito en el inciso a) del hecho primero del escrito de contestación de cerca de 12 metros cuadrados, a cuya descripción nos remitimos, transcrita en la propia sentencia. El no estimar la resolución recurrida esa existencia del terreno aludido entre la finca del actor descrita en el hecho primero de la demanda y la casa descrita en el hecho segundo de los demandados, es debido a que la Sala "a quo» con violación de los artículos 1.232 del Código Civil y el artículo 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no otorga el valor probatorio que dichos preceptos legales le otorgan a la confesión.

Amparado genéricamente en el artículo 1.691, pausa primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil y específicamente en el número primero del artículo 1.692 de la misma Ley Procesal Civil , por entender que en la sentencia recurrida se incide en violación del artículo 1.281 párrafo primero, del Código Civil , al interpretar el negocio jurídico de la venta por el Ayuntamiento de Alfaro al padre de los demandados, según instancia de éste de fecha 27 de diciembre de 1941 y acuerdo municipal de fecha 9 de marzo de 1942. Después de referirse reiteradamente la sentencia recurrida a la solicitud de fecha 27 de diciembre de 1941 de don Carlos Francisco , padre del demandado, y concluir en el considerando segundo, párrafo tercero, que la venta no se cerró hasta el 9 de marzo de 1942, aún cuando añade que no consta -lo fue, desde luego- que fuera satisfecho el precio, sienta la Sala "a quo» la afirmación de la colindancia de que ese terreno, objeto de aquella instancia y acuerdo del Ayuntamiento de Alfaro, dice carecer, es decir, que no está entre la finca del actor y la casa de los demandados, cuando para comprobar que era la intención del comprador y la del Ayuntamiento vendedor, transmitir por venta el terreno existente entre ambas fincas, y que efectivamente lo llevaron a cabo, basta leer los términos claros de aquella instancia, y de igual modo atender al tenor literal del contenido del acuerdo del tan citado Ayuntamiento de Alfaro de fecha 9 de marzo de 1942, "aprobar el informe y vender a don Carlos Francisco el solar solicitado el 27 de diciembre de 1941».

RESULTANDO que el Procurador don Francisco de Guinea Gauna compareció como recurrido en nombre don Tomás ; admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que son aspectos de hecho reconocidos en la sentencia recurrida, esenciales para decidir en orden al recurso de casación de que se trata los siguientes: A) Que las fincas del demandante don Tomás , ahora recurrido, y de los demandantes don Constantino y doña Leonor , ahora recurrentes, a que se contrae la litis en cuestión, son colindantes por uno de sus aires; B) que entre tales propiedades no se interpone ninguna otra, ni concretamente un trozo de tierra comunal que el citado padre dicho demandado don Constantino solicitó del Ayuntamiento de Alfaro y que éste acordó venderle "sin perjuicio de tercero», previo informe del Aparejador Municipal en el que propuso se impusiera al solicitante la condición de servirse del terreno referido "exclusivamente para luces y vistas», toda vez que en acto de conciliación con el señor Tomás se había obligado a cerrar los huecos de la casa en cuestión cuando el colindante señor Tomás crea oportuno edificar en el terreno que ocupa; C) que cuando el padre del demandado donConstantino , ahora recurrido, estaba construyendo el edificio afectado por la litis de que dimana este recurso, como abriese ventanas en los tres pisos le promovió conciliación el padre del demandante don Tomás , ahora recurrido, dueño entonces de la finca colindante, y celebrado el correspondiente acto el 29 de diciembre de 1941, y en la que dicho padre del demandado, ahora recurrente, don Constantino estuvo representado por uno de sus hijos con poder general para pleitos y especial para actos de comercio, terminó con el acuerdo de que "el demandado cerraba las ventanas de la planta baja (lo que efectivamente realizó) mientras las del segundo y tercer piso permanecerían abiertas hasta que el colindante, por edificar, precisase, comprometiéndose el conciliado a cerrarlas sin perjuicio, una vez cerradas, de los supuestos derechos de ambas partes», reconociéndose entonces por el finado señor Tomás que pretendía adquirir la medianería (condominio) la propiedad exclusiva del padre del aquí demandado don Constantino respecto a la pared que tiene las ventanas, siendo consecuencia de ese acuerdo, en el que el conciliado reconoció tácitamente la colindancia de ambas propiedades, la instancia o solicitud del susodicho trozo de tierra comunal, que si bien fechada el 27 del mismo mes y año, en cualquier caso cuando ya se había trasladado la papeleta de conciliación, en cambio no aparece que fuera presentada en el Ayuntamiento antes del día 30, ni cerrada la ventana hasta el ya citado 9 de marzo, ni que conste, por otra parte, que el precio de venta señalado fuera satisfecho y la compraventa consumada; y d) que en 1949 el padre del demandado, ahora recurrente, don Carlos Francisco construyó en las ventanas del tercer piso sendos voladizos en su parte superior, a modo de marquesina o visera, saliendo unos 12 centímetros de la pared, y en todos ellos alféizares o poyetes exteriores en su parte superior, salientes de la pared unos 3 centímetros.

CONSIDERANDO que en base en dichos aspectos tácticos referentes a la construcción de las ventanas, de las dimensiones de 1,57 metros por 1,05 metros del tercer piso aludidas, sendos voladizos en la parte superior en medio de marquesinas o viseras, saliendo linos 12 centímetros de la pared, y en todas ellas alféizares o poyetes exteriores en su parte inferior salientes de la pared unos 3 centímetros, se formula por los recurrentes el primero de los motivos en que se sustenta el recurso en cuestión, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que en la sentencia recurrida se ha efectuado aplicación indebida del artículo 533, inciso segundo, del Código Civil , relativo a las servidumbres negativas, y de artículo 538, en su inciso segundo o final del mismo Cuerpo legal, en cuanto al inicio del lapso de tiempo para la prescripción de las servidumbres negativas, y en cambio se ha infringido, por inaplicación, el inciso primero, relativo a las servidumbres positivas, y el también inciso primero del mencionado artículo 538, que fija el inicio del tiempo de la prescripción de las servidumbres positivas en el día que se comenzó el aprovechamiento; así como la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de enero de 1908, 19 de junio de 1951 y otras.

CONSIDERANDO que para pronunciarse sobre el primero de dichos motivos, es de tener en cuenta, de una parte que según tiene reiteradamente declarado esta Sala, y de ello son exponentes las sentencias de 9 de febrero de 1907, 8 de junio de 1917 y 19 de junio de 1951, lo que caracteriza y distingue a las servidumbres positivas de las negativas consiste en que en éstas carece el dueño del pretendido predio sirviente de parte activa y sólo le es prohibido hace algo que le sería lícito según la servidumbre, en tanto que en las primeras se precisa de su voluntad presunta o tácita cuya actitud determina el carácter positivo; y, de otra parte, que como viene manifestado en la exposición fáctica contenida en el primero de los precedentes Considerandos, habiendo surgido controversia entre los referidos padres respectivos del demandante ahora recurrido, don Tomás del demandado -demandante en conciliación- ahora recurrente, don Constantino -demandado en conciliación-, sobre las ventanas en cuestión, quedó la misma solventada en acto de conciliación celebrado el 29 de diciembre de 1941, en el sentido de convenir "que el demandado entonces -es decir, el padre del precitado don Constantino - cerraba las ventanas de la planta baja (lo que efectivamente realizó), mientras que las del segundo y tercer piso (las objeto ahora de controversia) permanecerían abiertas hasta que el colindante, por edificar, precisase cerrarlas, comprometiéndose el aludido conciliado a cerrarlas, sin perjuicio, una vez cerradas, de los supuestos derechos de ambas partes.

CONSIDERANDO que atendidas las expresiones fácticas enumeradas en el primero de los Considerandos de esta resolución, inalterables en casación en cuanto afectan a las características de las ventanas cuestionadas y a las vicisitudes habidas con relación a ellas entre los respectivos padres del demandante don Tomás , ahora recurrido, y del demandado don Carlos Francisco , ahora recurrente, desde el momento que no fueron atacados por la vía del error de hecho que autoriza el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque el motivo cuarto, único planteado a su amparo, fue exclusivamente con relación a la afirmación contenida en la resolución impugnada de no apreciarse la existencia de terreno denominado "comunal» entre las indicadas fincas de los precitados demandante y demandado, respectivos recurrido y recurrente, procede llegar a la solución desestimatoria del referido motivo primero, porque bien se considere, como establece la sentencia recurrida, que la pretendida servidumbre de luces y vistas, significada por las ventanas en cuestión, tiene consideración negativa, al entender la Sala sentenciadora de instancia que al respecto es indiferente que dichas ventanas tengan o no voladizos, a modo de marquesina o visera, emplazados en la parte superior de las ventanas del tercer piso,saliendo de la pared unos 12 centímetros, y en todas ellas alféizares o poyetes exteriores en su parte inferior, salientes de la pared unos 3 centímetros, por apreciar que son accesorios del hueco que cumple una finalidad determinada (toma de luces y vistas) y carece de individualidad o función propia e independiente de aquél, del que son anejos, o ya se entienda, como alegan los recurrentes don Constantino y su esposa doña Leonor , fundamentando el referido motivo primero, que la meritada aducida servidumbre de vistas tiene consideración positiva, por causa de la instalación en el año 1949 de los relacionados voladizos y alféizares o poyetes, y consiguiente cómputo del período de tiempo de 20 años que previene el artículo 538 del Código Civil para general prescripción adquisitiva de tal modalidad de servidumbre, es lo cierto que, en todo caso, en manera alguna puede llegarse a la consecuencia que los mentados recurrentes pretenden, de haberse producido indebida aplicación del artículo 533, inciso segundo, del Código Civil , relativo a la servidumbre negativa, sancionador de que tiene tal carácter la que prohibe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, y del artículo 538, inciso segundo o final del mismo Cuerpo legal, relativo a que para adquirir servidumbre continua y aparente de índole negativa, por prescripción de 20 años, el tiempo de la posesión se contará desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, como tampoco infracción por inaplicación del inciso primer de dichos preceptos legales, previsores, respectivamente, de configurar positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y prevenir que para adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, de índole positiva, por prescripción de 20 años, el tiempo de la posesión se contará desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejecerla sobre el predio sirviente, toda vez que para producirse en ambos supuestos posesión posibilitadora de la prescripción pretendida se habría precisado que no emanase de actos meramente tolerados, ya que, según dispone el artículo 444 del Código Civil , los actos de tal naturaleza no afectan a la posesión, que es precisamente la situación producida por orden a las tan mencionadas ventanas que se pretende por los recurrentes significar servidumbre adquirida por el módulo jurídico de la prescripción de 20 años que sanciona el tan meritado inciso primero del artículo 538, en relación con el artículo 537, del Código Civil , como consecuencia del fenómeno sucesorio de los herederos en cuanto a derechos y obligaciones, que acoge el artículo 661 del Código Civil , proclamado específicamente en el campo de la posesión por el artículo 440 del mismo Cuerpo legal sustantivo, y presencia de continuidad de disfrute de la posesión en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario, conforme proclama el artículo 436 del mismo ordenamiento jurídico sustantivo, toda vez que convenido en el referido acto de conciliación celebrado el 29 de diciembre de 1941 entre los respectivos padres y causantes posesorios del demandante, ahora recurrido, don Tomás y del demandado, ahora recurrente, don Constantino , tratando de la cuestión planteada por la construcción de las ventanas de que se viene haciendo mención, además de otras existentes en la planta baja, que el entonces demandado en conciliación- es decir, el padre del precitado ahora recurrente don Carlos Francisco al que pertenecía la edificación en que esos huecos habían sido construidos- cerraba las ventanas de la planta "baja (lo que efectivamente realizó), mientras las del segundo y tercer piso Gas objeto ahora de controversia) permanecerían abiertas hasta que el colindante -refiérese al referido padre del expresado recurrido don Tomás - por edificar, precisase cerrarlas, comprometiéndose el aludido conciliado a cerrarlas, sin perjuicio, una vez cerradas, de los supuestos derechos de ambas partes, claramente está poniendo de manifiesto, al no haberse ejercitado acción de nulidad de tal acuerdo en conciliación que autoriza el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el valor y eficacia de convenio consignado en documento público y solemne prevenido por el párrafo segundo de la misma Ley Procesal, que la actividad posesoria realizada en orden a las relacionadas ventanas, y consiguientes efectos jurídicos que de ella pudiera producirse, es meramente tolerada, y por tanto ineficaz para originar adquisición por prescripción de servidumbre con su base y fundamento, a tenor de lo genéricamente normado en el ya citado artículo 444 del Código Civil , que dispone no afectar a la posesión los actos meramente tolerados, y de lo específicamente normado en el artículo 1.942 de dicho Código, sancionador de que, en la prescripción del dominio y demás derechos reales, y por tanto de las servidumbres, no aprovechan a la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados por mera tolerancia del dueño, debido indudablemente, a que el examinado convenio en acto de conciliación está poniendo de manifiesto que existía evidente discrepancia respecto al derecho a la apertura de las ventanas controvertidas, y por su virtud sobre la actividad posesoria que con ellas pudiera ejercitarse en pretensión de un gravamen de luces y vistas, cuya persistencia de mantenimiento en el aspecto posesorio, de hecho y jurídica, quedaba supeditado a posterior controversia que en su caso pudiera producirse una vez que se decidiera construir en el terreno colindante que se atribuía el tan repetido padre de don Tomás , hoy éste por su continuación, y cuya supeditación es precisamente lo que determina nueva posesión tolerada, en cuanto que viene subordinado a la decisión de edificación sobre el indicado terreno colindante.

CONSIDERANDO que la tesis acogida en el antecedente como base para llegar a la desestimación del motivo primero en que se apoya el recurso de casación de que se trata, que se deduce de lo razonado al respecto, aunque pueda diferir de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida,efectuada esencialmente con amparo en consideración de índole negativa de la servidumbre pretendida, siguiendo criterio del demandante, ahora recurrido, y en discrepancia con la consideración de índole positiva alegado por los demandados, ahora recurrentes, en cuanto pudiera tener proyección a la desestimación del recurso de casación de que se trata, de no estimarse tampoco procedentes los demás motivos en que dicho recurso se soporta, en modo alguno puede ser conducente a cesar la sentencia recurrida, pues que, en definitiva la fundamentación contenida en el meritado antecedente Considerando conduce a la misma solución estimatoria parcial de la demanda inicial declarada por la Sala sentenciadora de instancia, haciendo en consecuencia innecesario el dictar una nueva sentencia, por requerirse para ello en la técnica de la casación discrepancia de solución, que como queda dicho no se da en el presente caso; y mayormente habida cuenta, de una parte, qué el principió "iura novit curia», que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal, posibilita fundamentar el fallo en distintas apreciaciones jurídicas que hayan establecido las partes e incluso el Juzgador cuya sentencia se contempla en diferente instancia o recurso, siempre y cuando, como en este caso ocurre, se tengan en cuenta los hechos alegados y reconocidos y no se altere la causa o razón de pedir; y de otra parte, que aquella circunstancia de reconocimiento por el causante del ahora recurrente don Constantino , pretendido titular sirviente, de la obligación de cerrar las ventanas tantas veces mencionadas y objeto de litis cuando el pretendido titular dominante quisiera construir, este Tribunal las estima ya de por sí obstativa, en todo caso, a la estimación del tan repetido motivo primero, pues ha sido también tenido en cuenta por el órgano jurisdiccional de instancia al entender que la buena fe deducida de aquella circunstancia, siempre sería impeditiva de novaciones en la posesión de las mencionadas ventanas, y además porque en criterio de esta Sala esa exigencia de buena fe es precisa para que pueda crearse prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales, y por tanto de las servidumbres, desde el momento que a tal fin, según dispone el artículo 1.940 del Código Civil , se necesita poseer las cosas no solamente con justo título por el tiempo determinado en la Ley, sino también con buena fe, requerimiento que por modo general exige el Código Civil en el apartado primero del artículo 7 al establecer que "los derechos deberán explicitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segundo, que los recurrentes formulan, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la sentencia recurrida ha incidido en violación, por no aplicación del artículo 547 del Código Civil , por si ciertamente según este precepto legal, "la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera», es preciso que para que pueda entrar en juego la normativa que tal precepto establece se trate de una servidumbre con posibilidad de ser adquirida por la vía de la prescripción, es decir, que se den los presupuestos básicos para que la prescripción pueda producirse, y que como queda ampliamente razonado en los precedentes Considerandos no se dan en el presente caso, al no revelarse la existencia de una posesión hábil para crear prescripción, por ser índole meramente tolerada y no darse la situación de buena fe esencial al respecto, porque si falta la servidumbre prescriptible no puede darse prescripción en la forma de prestarla en ortodoxa aplicación del principio de que faltando el antecedente -existencia de servidumbre prescriptible- no puede darse el consiguiente -prescripción de la forma de prestarla-.

CONSIDERANDO que asimismo es de rechazar el motivo tercero, como los anteriores amparados en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender los recurrentes que en la sentencia recurrida se ha incidido en violación del artículo 1.283 del Código Civil en la interpretación del convenio transaccional del acto de conciliación de fecha 29 de diciembre de 1941, puesto que si esa norma legal previene que "cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él casos distintos y casos diferentes de aquellos, salvo que los interesados se propusieran contratar», con ello no cabe entender, cual pretenden los recurrentes, que al convenio que se llegó en el acto de conciliación celebrado el 29 de diciembre de 1941, por el que el padre del ahora recurrente don Constantino aceptó que las ventanas del primer piso y siguientes permanecerían abiertas hasta tanto que el padre del ahora recurrido don Tomás por edificar, sea preciso cerrarlas, en cuyo caso el primero se comprometió a cerrarlas, sin perjuicio ya, una vez cerradas, de los supuestos derechos de ambas partes, no pueda extenderse a las alteraciones efectuadas en dichas ventanas en el año 1949, colocando en ellas los voladizos, a modo de marquesina o visera, y alféizares o poyetes exteriores a que tantas veces se ha hecho alusión, bajo un aspecto porque si se entiende, cual hace la sentencia recurrida, que tales voladizos, a modo de marquesina o visera, y alféizares o poyetes exteriores, sin accesorios de los huecos de las referidas ventanas, careciendo de individualidad o función propia e independiente de aquellos huecos, no cabe duda que vienen afectados por el convenio referido a que se llegó en el acto de conciliación celebrado el 29 de diciembre de 1941, por la sencilla razón de que la obligación de cierre de tales ventanas comprende lo que a las mismas afecte, cualquiera que fueren sus características, pues conforme a las normas de la buena fe, que deben imperar en todo momento en las relaciones jurídicas, no puede por menos de apreciarse que lo convenido en tal acto es la obligación de que, en el supuesto de edificación a que en él se alude, se deja de tener vistas y luces a través de tales ventanas, con afección enconsecuencia a los aspectos complementarios que las mismas tuvieran, y sin que sean de acoger las referencias que el motivo que ahora se examina se hace a que la buena fe no sea exigida por el artículo 538, en relación con el 547 del Código Civil , puesto que por el contrario lo es, conforme queda ya razonado en los dos anteriores Considerandos y que se da por reproducido.

CONSIDERANDO que en cuanto al motivo cuarto, que los recurrentes amparan en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendido error de derecho en la apreciación de la prueba, por violación de los artículos 1.232 del Código Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su inconsistencia surge de tener en cuenta que la afirmación, que sirve de base al planteamiento de dicho motivo, contenida en el extremo primero del Considerando segundo de la sentencia recurrida, de que entre las fincas regístrales número 19.632 del actor y la finca registral número NUM002 o casa del demandado, no se interpone el terreno descrito en el inciso a) del hecho primero del escrito de contestación de cerca de 12 metros cuadrados, tiene su base en entender la Sala sentenciadora de instancia que objetivamente de los títulos respectivos y antecedentes de los causantes del demandante, ahora recurrido, don Tomás , y del demandado, ahora recurrente, don Constantino ; inscritos en el Registro de la Propiedad se revela la inexistencia de ese pretendido terreno "comunal» intermedio, así como que la finca del meritado actor don Tomás es segregación de otra de 2.370 metros, en situación de colindancia con la del precitado demandado don Constantino , sin dar eficacia a pretendida transmisión, del indicado terreno "comunal» al padre de éste (Considerandos segundo y tercero de la resolución impugnada), ni que tales aspectos de hecho hayan sido impugnados por el único cauce adecuado de la vía del error de hecho, resultando en consecuencia incólume en casación, y pactando sin posibilidad de desvirtuaciones como las pretendidas deducir por los recurrentes de la confesión judicial rendida por el demandante, ahora recurrente don Tomás , porque si efectivamente el precitado artículo 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que la revisión judicial, bajo juramento indecisorio, puede perjudicar al confesante, y a tenor de lo normado en el artículo 1.232 del Código Civil , la confesión hace prueba contra su autor, cuando por ella no pueda eludirse el cumplimiento de las leyes, tampoco cabe desconocer que la confesión judicial no constituye prueba independiente entre las demás apreciadas por el órgano jurisdiccional de instancia, ni por tanto goza de preferencia en la clasificación de las que admite la ley, como lo demuestra el distinto orden de enumeración que en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil se le señala, y proclaman las sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1923 y 2 de junio de 1932, por lo que al apoyarse los tan citados recurrentes en ese específico medio probatorio, prescindiendo de los demás, lo que en realidad están haciendo es atacar la situación de hecho reconocida por la Sala sentenciadora de instancia, por el cauce inadecuado del error de hecho, tratando de hacer una nueva valoración probatoria, y tendiendo con ello a sustituir por su propio y privativo criterio el más autorizado del Juzgador, lo que es improcedente en casación.

CONSIDERANDO que igualmente es rechazable el motivo quinto, que quienes lo formularon amparan en el párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil , con la tesis afectante a interpretar el negocio jurídico de la venta por el Ayuntamiento de Alfaro al padre de los demandados, según instancia de éste de fecha 27 de diciembre de 1941; folio 63, y acuerdo municipal de fecha 9 de marzo de 1942, folios 62 y 68, en tendencia a intentar revelar la existencia del terreno comunal entré las fincas de los precitados padres del demandante, ahora recurrido, don Tomás , y del demandado, ahora recurrente, don Constantino

, porque la regla contenida en el párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil de que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas», parte del indeclinable presupuesto de que se esté en presencia de un contrato efectivamente consumado, lo que no es el caso ahora dado, puesto que, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, con firmeza a efectos de casación al no haber sido atacado por la vía del error de hecho que autoriza el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la compraventa que los recurrentes alegan no se ha consumado, y por tanto, ninguna interpretación puede alcanzarle, desde el momento que carece de interpretación lo qué realmente no ha existido; aparte que, en todo caso, de una parte los documentos obrantes a los folios sesenta y dos, sesenta y tres y sesenta y ocho de los autos, a que aluden los recurrentes, lo único que ponen de manifiesto es que se produjeran relaciones entre don Carlos Francisco , causante del demandado don Constantino , y el Ayuntamiento de Alfaro, para la adquisición del terreno que se decía comunal que se sitúa en la zona de controversia, a lo que se accedió mediante acuerdo municipal pero "sin perjuicio de tercero», y sin constancia de que dicha adquisición haya tenido efecto, lo que tanto quiere decir, bajo un aspecto, que no se define como categóricamente comunal el terreno al que se refiere, pues conceder derechos "sin perjuicio de tercero» tanto supone como reconocer que alguien puede tener otros preferentes o relevantes, y no consumar una adquisición proyectada es asimismo significativa de su irrealidad de hecho y jurídicamente, y por tanto de carencia de causa posibilitadora de generación de derechos por su derivación; y, de otra parte, con esa cita documentada lo que en esencia y en definitiva se pretende es establecer una alteración fáctica, sin acudir al cauce o vía del error de hecho que autoriza el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la sentencia recurrida claramente reconoce la situación de colindancia entre las fincas de que se trata, incluso por aceptación de ello en conciliación por los tantas veces mentados padres de los demandantesdon Tomás y demandado don Constantino , ahora recurrido y recurrente sin desvirtuación eficiente en tal particular.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede desestimar el recurso, condenado a los recurrentes en las costas y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello a tenor del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de don Constantino y doña Leonor , contra la sentencia que con fecha 27 de junio de 1979 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José A. Seijas.-Antonio Fernández Rodríguez.-Jaime de Castro.-Carlos de la Vega.- José María Gómez de la Barcena.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.