SAP Burgos 354/2008, 4 de Noviembre de 2008
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2008:486 |
| Número de Recurso | 108/2008 |
| Número de Resolución | 354/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 354
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS/SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO
En el Rollo de Apelación nº 108 de 2008 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 411 de 2007, del Juzgado de
Primera Instancia nº Cuatro de Burgos ,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2007, y Auto Aclaratorio de 13 de Noviembre de 2007, siendo parte, como demandante-apelante D. Marco Antonio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García- Gallardo Gil-Fournier, y de otra, como demandada-apelada DOÑA Dolores , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada Doña Soledad Díaz Minguez; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Gutiérrez Benito en representación de D. Marco Antonio debo declarar y declaro la Disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Marco Antonio y Dª Dolores , debiendomantener y mantengo las medidas acordadas en el Procedimiento de Separación seguido ante este Juzgado con el nº 205/2.005 , ampliándose los fines de semana en los que el padre esté con sus hijos, en los que podrá estar con ellos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la hora de entrada al mismo. En cuanto a los martes y jueves, en los que el padre podría estar las tardes con ellos, igualmente se amplía en el sentido de que los menores podrán comer con su padre en el domicilio paterno (debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarles por la tarde). Debiendo el demandante asumir los gastos de mantenimiento, seguro, impuesto municipal de circulación de vehículos a motor y alquiler de plaza de garaje que genera el uso y disfrute del vehículo marca Fiat Ulises, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.- El Auto Aclaratorio de fecha 13 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 , en los términos solicitados por la Procuradora Sra. Manero Barriuso en la citada representación a los que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta Resolución y que aquí se dan por reproducidos".
Por resolución de fecha dos de Junio del corriente año, se acordó admitir y declarar pertinente la practica de las pruebas pericial y documental propuestas respectivamente por el demandante-apelante y demandada-apelada, con el resultado que obra en el procedimiento.
Seguido en recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día once de Septiembre del corriente año, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas y el Ministerio Fiscal.
La primera parte del escrito de Recuso de Apelación se refiere al régimen de guarda y custodia de los menores hijos de los litigantes. En este apartado impugnativo se platean tres cuestiones sucesivas. En primer lugar, se solicita la atribución de la guarda exclusiva al padre-apelante; en segundo lugar, se solicita un régimen de custodia compartida en periodos anuales y, por último, se plantea el derecho del padre a obtener información sobre los estudios de sus hijos.
Como punto de partida, procede significar que la parte apelante, pese a invocar en dos ocasiones la infracción del art 24 CE , en un caso, en relación con la negativa a la admisión de la ratificación de la prueba pericial y, en el otro, en relación con la falta de pronunciamiento sobre uno de los extremos del suplico de la demanda, es lo cierto, por un lado, que no se solicita Nulidad alguna de actuaciones a los efectos del art 227-1 LECv , por lo que este Tribunal en aplicación del art 227-2 LEC y del art 465-3-2º LECv , no puede decretar la infracción de esos precepto y, en todo caso, por otro lado, en cuanto a la falta de ratificación del informe pericial injustificadamente denegado en la instancia, este Tribunal ha admitido su práctica en la Alzada y así se practico en vista oral y con plena contradicción. Por último, en cuanto a la posible incongruencia, la propia parte recurrente dice que puede subsanarse por esta Tribunal, por lo que ninguna de las cuestiones indicadas referentes a la vulneración del art. 24 CE pueden estimarse.
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- Atribución de la guarda y custodia al padre-recurrente.
Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia de los menores hay que tener presente que toda ruptura matrimonial o de relación "more uxorio" al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores, debiendo necesariamente encomendarse la custodia exclusiva de los mismos a uno de ellos o en una forma compartida, pero sucesiva, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos.
El principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil . Así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño,y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996 , así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos. Este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho -deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
El desarrollo argumental del recurso de apelación objeto de esta causa, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC , que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, con relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar. De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.
Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, sólo en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material. Por ello, en el ámbito de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre...
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