SAP Guadalajara 246/2019, 11 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGU:2019:471 |
| Número de Recurso | 315/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 246/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00246/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MOD
N.I.G. 19130 42 1 2018 0008285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001221 /2018
Recurrente: Paulino
Procurador: BELEN DE ANDRES CAMPOS
Abogado: LUIS MIGUEL ALMAZAN GARCIA
Recurrido: Angustia
Procurador: ROCIO PARLORIO DE ANDRES
Abogado:
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 246/2019
En Guadalajara, a once de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de M.M.CONT 1221/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 315/2019, en los que aparece como parte apelante don Paulino, representado por el Procuradora de los tribunales D.ª BELÉN DE ANDRÉS CAMPOS, y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ALMAZÁN GARCIA, y como parte apelada doña Angustia, representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROCÍO PARLORIO DE ANDRÉS, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL IBÁÑEZ RICO, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS. PATRIA POTESTAD GUARDA, y
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha diez de mayo de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación D. Paulino, representado por el procurador Sra. De Andrés Campos y asistido del letrado Sr. Luis Miguel Almazán García, contra Dña. Angustia, representada por el procurador Sra. Parlorio de Andrés y asistida por el letrado Sr. Miguel Angel Ibañez Rico, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.016 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 85/16 por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Guadalajara.
En materia de costas no se hace especial pronunciamiento."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día tres de diciembre de 2019.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Con fecha 10 de mayo de 2019 se dicta en las presentes actuaciones sentencia en la que, con desestimación de la demanda, se acordaba no haber lugar a la modificación de medidas acordada en la sentencia de 29 de noviembre de 2016 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº85/16, al entender que el mero transcurso del tiempo, en
este caso y a fecha de sentencia, no era suficiente para la modificación de medidas instada por don Paulino
, quien pretendía con su demanda establecer el ejercicio compartido para ambos progenitores de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre la menor, Africa, hija común de las partes, realizándose de forma semanal, y en el propio domicilio familiar, vivienda propiedad de ambos progenitores, asumiendo cada uno los gastos ordinarios que corresponda en el periodo en que la niña esté con ellos, y los extraordinarios por mitad, debiendo ser consensuadas las actividades extraescolares de la misma. Y, subsidiariamente, y para el supuesto de que no se atribuyera el uso de la vivienda familiar a la niña y al progenitor que la tenga con ella, quede sin asignación hasta el periodo de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación en base a tres alegaciones, posible vulneración de las normas que regulan la sentencia, vulnerándose la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de medidas en base al art. 459 LEC, con referencia a posible incongruencia; posible error en la apreciación de la prueba; y vulneración del art. 459 LEC respecto de la doctrina jurisprudencial sobre guarda y custodia de menores, entendiendo que en este caso precisamente el transcurso del tiempo y el paulatino contacto del padre con su hija sin problemas aconseja adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, siendo ya mayoritaria la preferencia en este sentido, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo; solicitando se modifiquen las medidas que se solicitan, con revocación de la sentencia y que se explicitan en el suplico, con costas para la actora.
La finalidad primordial que ha de regir en la adopción de medidas en relación a los hijos es la protección y bienestar de los mismos, debiendo supeditarse cualquier decisión en esta materia a la tutela efectiva de esta protección cuya valoración objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva de cualquiera de los progenitores en relación a sus pretensiones, y en segundo lugar que precisamente por lo delicado de las cuestiones que se plantean y por la gravedad de las consecuencias de las decisiones que han de adoptarse en
esta materia son precisamente los informes de los distintos equipos técnicos de los organismos asistenciales los que mejor y más objetivamente orientan a los tribunales en esta materia. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2010 recuerda que: "Comenzando por la guarda y custodia del menor,
que solicita el padre, es necesario partir, como hacen diversas Audiencias (vid por todas SAP Burgos de 4 noviembre 2008, Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel; SAP Cuenca de 20 diciembre 2006, Pte: Fuente Honrubia, Fernando...) que su atribución debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés del hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española EDL 1978/3879 ( artículo 39) como en el Código Civil EDL 1889/1 ( artículos 90, 92, 103, 154, etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) sobre protección jurídica del menor EDL 1996/13744. Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990, la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil EDL 1889/1 en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879), deberá determinarse cual de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe evitarse separar a los hermanos tal y como dispone el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 (en este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/153918). El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que
pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil EDL 1889/1 EDL 1889/1 y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15...
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