STS, 10 de Abril de 1981

Núm. 507.-Sentencia de 10 de abril de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 1980.

DOCTRINA: Cooperación necesaria por omisión y complicidad omisiva. Sus requisitos.

Resumiendo la tesis jurisprudencial y estado actual de la doctrina científica que le sirve de apoyo,

se pueden reducir a tres los requisitos de la omisión por cooperación necesaria (coautoría) como de

la omisión no necesaria (complicidad) a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que en el

primer supuesto de coautoría debe ser causal («conditio sine qua nom») del resultado típico y que

en la complicidad basta que sea eficaz (no necesaria) en orden a la producción de ese resultado, b)

Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, bien de cooperar causalmente con la omisión al resultado

(coautoría), bien de facilitar simplemente el resultado o «animus adjurandi» (complicidad); y c) Un

elemento normativo, que es el que acaba de dar su sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por

la existencia de un específico deber de actuar derivado de un precepto jurídico (ley, contrato, etc.) o

de una situación de peligro precedentemente creada por el omitente, que le coloca en posición de

garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, obligación que le

incumbe a él personalmente en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera jurídica

ajena, lo que es distinto, por más específico, del deber genérico de impedir determinados delitos

establecido en el artículo 338 del Código Penal.

En la villa de Madrid, a 10 de abril de 1981; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por don Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia

Nacional, en causa seguida a Cristobal y Eugenio , por delito de colaboración con bandas o grupos armados y organizados, estando representado el recurrente por el Procurador don José Granados Weil y defendido por el Letrado don Jaihe Carrau Boter, y los recurridos, representados por el Procurador don Gonzalo Castelló Gómez-Trevijano y defendidos por el Letrado don Jorge Casas Salat Fosas.Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Juan Latour Brotóns, para este trámite.

RESULTANDO:

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 17 de junio de 1980, que contiene el siguiente: Primero. Resultando, primero, que a las 15 horas del día 9 de mayo de 1977, parte de un número no determinado de personas que aquí no se juzgan, que se habían repartido papeles entre ellas, irrumpieron en el piso NUM000 , NUM001 , de la casa número NUM002 de la calle de DIRECCION000 , encañonaron a los presentes y bajo la intimidación de las armas de fuego que esgrimían, consiguieron adherir al pecho de don Eduardo un aparato preparado de antemano para que hiciera explosión al despegarlo de la piel sin desactivación previa, poniendo en conocimiento del señor Eduardo que el objeto de esa implantación del aparato explosivo era forzarle a que les entregara 500 millones de pesetas, con la advertencia de que sólo retirarían sin riesgo para él el mecanismo explosivo cuando cumpliera esa exigencia, y dándole una hoja de instrucciones antes de marcharse. Posteriormente, el señor Eduardo se trasladó a su domicilio, y poco antes de las 17 horas del mismo día, hallándose en el cuarto de baño, se produjo la explosión del aparato adherido, que le originó grandes desgarros en el tórax y le causó la muerte instantánea.-Segundo. Que el procesado Cristobal , mayor de edad, sin antecedentes penales vigentes, aunque condenado en 1946 por rebelión militar a veinte años de reclusión, de los que cumplió seis años y seis meses, militaba antes y después de la condena reseñada en el «Front Nacional de Catalunya

(F. N. C.)», partido clandestino hasta la reforma implícita iniciada en España en 1976, que propugnaba el cambio del régimen surgido de la guerra civil de 1936-39 y la independencia de Cataluña. Entre el año 1967 y el 15 de diciembre de 1976, cumpliendo el encargo recibido de una persona, hoy fallecida, que se suponía la más representativa del F. N. C. entre los exiliados catalanes del sur de Francia, el procesado Cristobal dio conferencias y lecciones a grupos de jóvenes destinados a constituir el núcleo de un futuro «ejército revolucionario» que lograse la liberación de «los países catalanes», siendo las materias topografía, balística, tiro, falsificación de documentos, seguridad, armamento, explosivos, estrategia y ética militar. Durante esos años nunca tuvo funciones de mando ni de organización de acciones violentas de ninguna clase, limitándose a las conferencias o lecciones indicadas, aunque hacia 1972, se enteró de que algunos de los jóvenes que instruía se hallaban en posesión de armas -al menos siete pistolas-, no obstante lo cual continuó dando charlas sobre las disciplinas enumeradas, después del 15 de diciembre de 1976 y hasta fines de abril de 1977. En fecha no precisada de principios de ese año, tres de los jóvenes que veía con más frecuencia y de los que el procesado sabía que eran jefes de grupos armados, les hablaron de que ellos creían que había llegado el momento de pasar a la acción y que pensaban dar golpes para obtener medios económicos con los que sostener a los miembros de los grupos, informándole que disponían de unos aparatos explosivo regulables que podían implantarse adhiriéndoles a la piel de la persona elegida, de tal modo que ésta tendría que dar el dinero que se le pidiera, si quería ser librado del riesgo de explosión que suponía despegar el aparato sin las claves y dispositivo que poseían los que lo habían implantado, a lo cual Cristobal se mostró contrario. Sin embargo, continuó sus entrevistas y lecciones durante el primer trimestre de 1977, y a fines de abril, dos de los llamados jefes de grupo le dicen que habían pensado en el industrial don Eduardo para emplear por primera vez el aparato explosivo mencionado, y entonces, consciente de la gravedad de lo que oía, vuelve a expresar su opinión contraria y les insta -ya que no tenía poder efectivo sobre los grupos ni otro trato con ellos que el de instruirlos en las materias ya dichas- a que no emprendan nada sin consultar al órgano máximo, que residía en Francia. Desde esa entrevista de fines de abril no vuelve a ver a los llamados jefes de grupo, ignorando el desarrollo de los hechos, cuya ejecución y desenlace se resume en el apartado primero de este Resultando, y enterándose de la muerte del señor Eduardo y de sus causas por la prensa.-Tercero. El procesado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía relaciones desde 1973 a 1974 con Cristobal , como correligionario del «Frónt», y tuvo conocimiento de los grupos armados de que se ha hecho mérito, relacionándose con uno de sus miembros durante cierto tiempo, en el que estuvo dispuesto a constituir un grupo de imprenta y propaganda, que nunca llegó a funcionar, oyendo decir a este miembro, al que conocía en fecha no concretada, que a partir del 3 de mayo llevarían a cabo una «acción económica», sin que se le pidiera ayuda alguna ni conste ninguna intervención en los hechos resumidos en el apartado primero, ni, por último, ningún acto de ayuda o favorecimiento útil a los citados grupos armados. Hechos probados.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de colaboración con bandas o grupos armados y organizados incluido en el artículo 7-1 del Decreto-Ley de 10/1975 , y hoy lo estaba en el artículo 2.° del Real Decreto-Ley de 3/79 , siendo autor el procesado Cristobal , no constituyendo, en cuanto al otro procesado, Eugenio , ninguna forma de participación en los delitos de que era acusado, y sin concurrir en cuanto a aquél circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Cristobal , como responsable en concepto de autor solamente de un delito de colaboración con bandas o grupos armados y organizados, ya definido, sin la concurrencia decausas modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa desde el 4 de marzo de 1979, y hallándose extinguida, líbrese el oportuno mandamiento de libertad. No ha lugar a imponer a este procesado la obligación de indemnizar a los herederos de don Eduardo . Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.-Segundo. Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Eugenio de los delitos de que le acusaban el Ministerio Fiscal y la parte personada en la causa, y en consecuencia ordenamos la cancelación de todas las medidas cautelares tomadas contra él y declaramos de oficio el resto de las costas causadas hasta ahora. Líbrese mandamiento para la libertad de Eugenio .-Tercero. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a conceder los beneficios de la amnistía de la ley 46/1977 al procesado Cristobal .

RESULTANDO que la representación del recurrente don, Gaspar , acusador particular, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por indebida aplicación del artículo 2.° del Real Decreto-Ley 3/79, de 26 de enero , y falta de aplicación al procesado Cristobal del artículo 14, tercero, en relación con el artículo 406, tercero, ambos del Código Penal , por cuanto la doble conducta que se describía en el Resultando de hechos probados de la sentencia del indicado procesado, cabía incardinarla en el artículo 14 , tercero, toda vez que realizó actos que determinaron la producción del resultado mortal que prevé el artículo 406, tercero, del Código Penal ; el procesado Cristobal no fue utilizado por los autores materiales como un instrumento ciego que ignorase su participación en el plan criminal, sino, al contrario, conocía no sólo el contenido de su conducta, por lo demás evidente, sino el destino a que la misma iba encaminada, puesto que así se lo manifestaron sus alumnos; primero, en los términos en que pensaban dar el golpe, y luego, con la individualización del sujeto pasivo, continuando el procesado en su hacer no obstante ser sabedor de cuál era la dirección que se iba a dar a los resultados de la enseñanza por él impartida todo ello le llevó a un conocimiento total del plan criminal, y sin embargo siguió prestando sus servicios, que, conocedor de la importancia de los mismos, no ignoraba su carácter determinante en la realización del plan criminal, lo que implicaba la aceptación del plan mismo, desde el momento en que es informado de los detalles de la acción y participa en él mediante el adiestramiento de los autores materiales; sin que, por otra parte, sea necesario el conocimiento de la identidad del sujeto pasivo, siendo tal conocimiento, a mayor abundamiento, puesto que bastaba a los efectos del tipo penal, conocer el resultado muerte del evento final, y tener conciencia de que con su hacer participa en la dinámica causal que genera la lesión del bien jurídico, en resumen, pues, la conducta del procesado Cristobal , que consistió en proporcionar un bien escaso a los autores materiales, con consciencia del resultado a que se dirigía, le configuraba coautor del delito de asesinato del artículo 406 , tal y como se entendía la coautoría en la doctrina y en la jurisprudencia.-Segundo. Infracción por falta de aplicación al procesado Cristobal , del artículo 1.°, en relación con el 406, tercero, ambos del Código Penal , por cuanto la omisión del mismo era determinante para la producción del resultado muerte; concurría la relación causal, en la medida en que el hacer positivo esperado lo habría impedido, y tal inactividad, teniendo conocimiento de la perpetración del delito, situaba al procesado en un contexto real por él conocido de que podía dejar correr o detener con su hacer positivo la realización de la conducta típica, lo que llevaba a la admisión del resultado final como propio, por lo menos en la línea del dolo eventual.-Tercero. Infracción por falta de aplicación al procesado Eugenio , del artículo 1.°, en relación con el 406, tercero, ambos del Código Penal , ya que tuvo conocimiento de que se iba a perpetrar el delito de asesinato y ello no obstante, no hizo nada para evitarlo, siendo lo dicho en el anterior motivo, aquí reproducible ya que idéntica era la conducta de este procesado -no hacer cuando existía el deber de hacer-, sin embargo, se diferenciaba la de este procesado en el punto de cuál fuera el conocimiento que tenía acerca de lo que se iba a realizar, pues mientras en el caso de Cristobal se decía en los hechos probados que el conocimiento que tenía del asesinato era minucioso, en el caso de Eugenio se decía tan sólo que conocía la próxima realización de una «acción económica»; frente a tal conocimiento el procesado reacciona con una conducta de omisión, a pesar de conocer que una conducta de acción evitaría los resultados mortales que de la «acción económica» se derivaban, lo cual conducía a aceptar y a querer el resultado, aunque sólo sea en la línea del dolo eventual.-Cuarto. Infracción por falta de aplicación del artículo 16 del procesado Cristobal , motivo este que se interponía «ad cautelam», por si no se entendiera esencial la conducta de instrucción realizada, sabiendo el destino concreto de sus enseñanzas, debería entenderse como un supuesto de complicidad.

RESULTANDO que aun cuando el recurso fue también anunciado por quebrantamiento de forma, al interponerlo ante esta Sala, la representación del recurrente no articuló motivo alguno de dicha clase.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal y la representación de los procesados recurridos Cristobal y Eugenio , se instruyeron del recurso; y en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 31 de marzo último, el Letrado del recurrente mantuvo su recurso, que fue impugnado por el Letrado de los recurridos y por el Ministerio Fiscal.CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que la temática del recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó al procesado Cristobal , como autor de un delito de colaboración con actividades terroristas, sancionado en el artículo 2.° del Real Decreto-Ley 3/979, de 26 de enero , sobre protección de la seguridad ciudadana, y que absolvió al otro procesado, Eugenio , se centra en que la conducta del primero de dichos procesados rebasó con mucho esa mera colaboración genérica y #que, con arreglo a los hechos probados de la sentencia recurrida, tal actividad de Cristobal , bien constituye una autoría por cooperación necesaria del artículo 14, tercero, del Código Penal , en un delito de asesinato cometido mediante explosivo, asesinato cometido por banda armada en la persona de don Eduardo (motivo primero), bien constituye una comisión por omisión del mismo delito (motivo segundo), bien, en fin, un supuesto de complicidad del artículo 16 del Código Penal en tal asesinato (motivo cuarto); reservando para el otro procesado, Eugenio , la calificación de cooperador omisivo en el mismo hecho delictivo (motivo tercero).

CONSIDERANDO que la mentada temática casacional plantea el interesante y arduo problema de deslindar los actos de «colaboración» en los delitos cometidos por persona o personas integradas en grupos o bandas organizados y armados y sus conexos (artículo 2.°, en relación con el artículo 3.° del citado Heal Decreto-Ley de 26 de enero de 1979 ), actividad colaboradora que el propio precepto califica en su preámbulo de «preparación de actos terroristas», de aquellos otros que rebasando la esfera de tales actos preparatorios, entren ya en el campo de la cooperación necesaria (coautoría) o no necesaria (complicidad), con los que se muestran tangenciales, puesto que los actos de propia instigación o inducción, como los de ejecución de un tipo penal más grave, es obvio que «per se» escapan a toda posible confusión con la mera actividad de ayuda (término empleado por el antecedente Decreto-Ley de 10 de agosto de 1975 en su articulo 7.°, primero, bajo cuyo imperio se cometieron los hechos de autos, derogado por el repetido Real Decreto-Ley de 1979 , y que se aplica en la Instancia como más favorable: pena de prisión mayor señala el primero y pena de prisión menor conmina el segundo), o su equivalente de colaboración en el texto vigente; dificultad que se acrecienta cuando toda o parte de la actividad colaboradora se presta por omisión causal o al menos eficaz respecto del resultado delictivo perpetrado por la banda o grupo armado, dando así vida bien a una coautoría por omisión, bien a una complicidad de la misma índole.

CONSIDERANDO que la delincuencia por omisión, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboración doctrinal y difícil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artículo 1.° del Código Penal , desde el mismo inicio de la época, codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley están al mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual índole; dificultades que explican que una primera y antigua sentencia de esta Sala (de 10 de abril de 1874 ) declarara que aquellos delitos que, como el asesinato, exigen acción, por su índole y naturaleza, no pueden cometerse más que por actos positivos y nunca por omisión; posición bien pronto rectificada en la misma centuria pasada, cuando se admite sin ambages el parricidio por omisión (sentencia de 12 de febrero de 1892 ), y que ya se prosigue de acuerdo con la distinción entre simples delitos de omisión y de comisión por omisión (sentencias de 19 de marzo de 1935, 19 de octubre de 1943, 30 de enero de 1945 ), favorecida, por otra parte, gracias a la creación de los delitos omisivos de los artículos 338 bis y 489 bis del Código Penal introducidos por la reforma de 17 de julio de 1951 (sentencias de 27 de diciembre de 1954, 25 de enero de 1958, 12 de febrero de 1958 y otras).

CONSIDERANDO que en la mentada línea de progresiva evolución el último escollo salvado por la jurisprudencia fue el de la admisión de la complicidad omisiva, negada en una primera etapa, apoyada en la doctrina tradicional (sentencias de 13 de julio de 1879, 12 de diciembre de 1929 y 19 de febrero de 1935 , entre otras), con el especioso argumento de que el término actos empleado en el artículo 16 del Código Penal , definidor de la complicidad, era incompatible con el «non faceré» propio de la omisión, sin reparar que también se menciona el «acto» en el número tercero del artículo 14 del Código , sin que por ello se niegue la posibilidad de la coatoría omisiva de dicho número y, sobre todo, que la palabra en cuestión se emplea en un sentido vulgar, equivalente de «conducta», la cual tanto puede ser activa como pasiva, de acuerdo con la dogmática definición del artículo 1.° del Código , de suerte que admitida la cooperación necesaria por omisión (sentencia de 30 de enero de 1945 ), esta Sala admitió finalmente la posibilidad de la complicidad omisiva (sentencia de 12 de febrero de 1958, y, sobre todo, la de 8 de febrero de 1964 ).

CONSIDERANDO que resumiendo la tesis jurisprudencial y estado actual de la doctrina científica que le sirve de apoyo, se pueden reducir a tres los requisitos de la omisión por cooperación necesaria (coautoría) como de la omisión no necesaria (complicidad) a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que en el primer supuesto de coautoría debe ser causal («conditio sine qua non») del resultado típico y que en la complicidad basta que sea eficaz (no necesaria) en orden a la producción de eseresultado, b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, bien de cooperar causalmente con la omisión al resultado (coautoría), bien de facilitar simplemente el resultado o «animus adjurandi» (complicidad); y c) Un elemento normativo, que es el que acaba de dar todo su sentido jurídico-penal a la omisión integrado por la existencia de un específico deber de actuar derivado de un precepto jurídico (ley, contrato, etc.), o de una situación de peligro precedentemente creada por el omitente que le coloca en posición de garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él personalmente en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto, por más especifico, del deber genérico de impedir determinados delitos establecido en el artículo 338 del Código Penal.

CONSIDERANDO que en orden a aplicar la anterior doctrina a la conducta del procesado Cristobal , relatada en el «factum», conviene distinguir dos etapas perfectamente diferenciadas en dicha actuación: una primera fase, en la que se nos dice que tal procesado, antiguo militante y activista del «Front Nacional de Catalunya», partido que propugnaba la independencia de Cataluña, cumpliendo el encargo de la persona más representativa de dicho «Front», exiliada en Francia, desde 1967 comenzó a impartir enseñanzas a grupos de jóvenes destinados a constituir el núcleo de un futuro «ejército revolucionario» con el objetivo de lograr la liberación de «los países catalanes», enseñanza altamente calificada en orden al fin propuesto, puesto que abarcaba materias de topografía, balística, tiro, falsificación de documentos, seguridad, armamento, explosivos, estrategia y táctica militar; es decir, que tal adoctrinamiento teórico y práctico estaba claramente inspirado en una línea de subversión violenta de la estructura estatal, que no cesó con el cambio de régimen político iniciado en España en 1976, puesto que, según se verá, prosiguió hasta fines de abril de 1977; enseñanza, por otra parte, que se mostró eficaz respecto de algunos de los jóvenes que se iban preparando para la misión que se les encomendaba, puesto que hacia 1972 -prosigue el relato fácticose proveyeron de armas -siete pistolas al menos-, de lo que fue conocedor su maestro, como supo también que tres de dichos jóvenes -a los que veía con más frecuencia- se habían constituido en jefes de grupos armados, lo que revelaba el inicio de la ansiada organización o «ejército», jefes que plantearon al procesado su creencia de que «había llegado el momento de pasar a la acción» y de dar golpes para allegar medios de subsistencia a los miembros de cada grupo, lo que indica la autoridad -al menos moral- que los incipientes activistas otorgaban a su mentor y docente, al que igualmente explicaron que disponían de unos aparatos explosivos regulables, que podían implantarse adhiriéndolos a la piel de la persona elegida, de tal modo que ésta tendría que dar el dinero que se le pidiera si quería ser liberado del riesgo de explosión; a lo cual, dice el «factum», Cristobal «se mostró contrario», pero añadiendo a renglón seguido: «sin embargo (subrayamos la adversativa), continuó sus entrevistas y lecciones» con los consultantes, desmintiendo así aquella oposición puramente verbal, y cerrando así este primer período de la actuación del procesado integrado por un trazo de actividad que, evidentemente, constituye ya el delito de colaboración o ayuda a activistas terroristas, tal como ha sido calificado en la Instancia, que no llega aún a constituir una participación (principal o secundaria) en un concreto delito (el que se perpetraría después en la persona de don Eduardo ), pero que como «acto preparatorio» especialmente castigado por la ley citada de 1979 , sirve de expresivo antecedente a la segunda fase de la actuación del procesado Cristobal , que comienza cuando, a fines de abril, continuando aquel en su peligroso y delictivo magisterio, es abordado por dos de los jefes de grupo, los que, ya concretamente, le comunican cuál es la víctima elegida para su acción terrorista (apenas velada con el eufemismo de acción económica»), y que no es otra que el citado señor Eduardo . Es entonces cuando el procesado se da cuenta plena del dramático final a que han llegado sus enseñanzas («consciente de la gravedad de lo que oía», dice el relato, con el mismo subrayado de dichas dos palabras) y ante la inminencia de la mortal acción -que, efectivamente, tuvo lugar pocos días después, exactamente el 9 de mayo de 1977-, vuelve a expresar su opinión contraria, pero de una manera condicionada, puesto que les insta a que no emprendan nada sin consultar con el órgano máximo residente en Francia, el mismo que había encargado a Cristobal que aleccionara al núcleo del futuro «ejército revolucionario», jefe máximo que hubo de dar el consentimiento para llevar a efecto la planeada acción, y del que dependían todos, como se desprende del mero hecho de que la misma tuviera lugar; deducción implícita en los hechos relatados y que esta Sala ha podido comprobar con la consulta de los autos -al amparo de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CONSIDERANDO que la pretendida inhibición del procesado Cristobal , más aparente que real, por todo lo ya dicho, viene a constituir una omisión que engarzada con su anterior actividad de enseñanza, dirigida a un fin de violenta subversión por medios terroristas y concretada luego en la muerte por explosivo de determinada persona, reúne, a no dudarlo, las condiciones que en el plano doctrinal hemos visto que ha de reunir toda omisión comisiva, pues, en primer lugar, las disciplinas impartidas por el acusado, perfectamente congruentes con la dinámica del asesinato finalmente perpetrado, si no llegan a considerarse como actos de cooperación necesaria, por omisión, al más grave resultado delictivo, al menos no puede negarse que tuvieron la eficacia propia de la complicidad, pues basta con leer la síntesis fáctica con la que se inaugura el relato de Instancia y que describe la forma de perpetrarse el hecho, para comprender que elmismo es un típico ejemplo de la que en términos terroristas se denomina «guerrilla urbana», modelo de delincuencia colectiva en que interviene un grupo de personas con reparto de papeles entre ellas, parte de las cuales asaltan la casa en que se encontraba en aquel momento el señor Eduardo , mientras otras cubrían la acción del comanda, consiguiendo bajo la intimidación de las armas de fuego que esgrimían adherir al pecho de la víctima el mortífero aparato, que horas más tarde hizo explosión, cuando el asaltado se trasladó a su propio domicilio, causándole la muerte instantánea; todo lo cual acredita una larga preparación, en la que los ejecutores se hubieron de beneficiar de cuantos conocimientos les había infundido el procesado, al menos en una parte del tracto ejecutivo. Como en segundo lugar se da el elemento subjetivo, al menos en su forma de dolo eventual, puesto que al remitir el procesado a los ejecutores a la ratificación del acto por el jefe común de todos ellos, venía a aceptar todas las consecuencias para el caso de que tal ratificación y el hecho se produjeran, como así sucedió; posición anímica que, correlativamente con la omisión secundaria, pero eficaz, que hemos visto concurrente, da vida, al menos, al «animus adjurandi» propio de la complicidad en la vertiente omisiva que se examina; como, finalmente, el elemento normativo de la comisión por omisión se da igualmente, pues también se ha visto que el procesado contribuyó a crear aquella situación de peligro para el bien jurídico protegido -la vida ajena-, de manera alejada primero, más próxima e inmediata después, con su continuada y proseguida enseñanza criminal, lo que le obligaba a impedir en lo posible (posición de garante), al menos en la más limitada esfera de la complicidad omisiva, que tan trágico desenlace mortal tuviera lugar, interrumpiendo sus lecciones tan pronto conoció lo que se maquinaba y, sobre todo, comunicando al jefe de la organización su decidida oposición a que el proceso emprendido desembocara en el asesinato, lo que la doctrina llama acción esperada, y que el ordenamiento penal torna en acción exigida, que de haber sido puesta por el procesado omitente -en lugar de limitarse a una platónica oposición verbal, que luego se convirtió en tácita aceptación condicionada- hubiera supuesto, si no enervar la conducta de los autores del asesinato, al menos dificultar tal conducta, de manera correlativa a las facilidades que en el lado activo constituyen la complicidad.

CONSIDERANDO que después de todo lo expuesto, esta Sala concluye que si bien la actuación del procesado, al menos tal como se describe en el relato probatorio, más bien fragmentario e incompleto, una vez compulsadas todas las actuaciones del proceso, no dan pie para sustentar la cooperación necesaria positiva (motivo primero) u omisiva (motivo segundo) que pretende el recurrente, a fin de encuadrar la conducta del procesado Cristobal en el número tercero del artículo 15 , en relación con el artículo 406, tercero, del Código Penal , sí que da base más que suficiente para fundar la complicidad por omisión pretendida por el motivo cuarto del recurso; en cuyo extremo, se debe casar la sentencia de instancia, considerando a dicho procesado en la sentencia rescisoria consiguiente a la rescindente de casación, como cómplice por omisión del delito de asesinato cometido mediante explosivo y que se sanciona en el artículo 406 , tercero, en relación con los artículos 3.°, párrafo tercero, y 53 del Código Penal.

CONSIDERANDO que el tercero de los motivos del recurso, referido al otro procesado absuelto, Eugenio , formulado al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en que se denuncia la inaplicación al mismo del artículo 1.°, en relación con el 406, tercero, del Código Penal , carece por completo de operatividad, por cuanto los hechos probados no permiten su subsunción, ya que el hecho de tener relaciones con el otro procesado, como correligionario del «Front», tener conocimiento de los grupos armados, relacionándose con uno de sus miembros y estar dispuesto a constituir un grupo de imprenta qué jamás funcionó y no prestar ayuda alguna, ni tener intervención, en los hechos que se relatan en el apartado primero del Resultando de hechos probados, no pueden integrar el delito tipificado y denunciado como violado por inaplicación.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo cuarto, con desestimación de los primero, segundo y tercero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 17 de junio de 1980 , en causa seguida a Cristobal y Eugenio , por zados, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en delito de colaboración con bandas o grupos armados y organi cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente del depósito constituido. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Antonio Huerta.- Manuel García Miguel.-Juan Latour Brotóns.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente para este trámite excelentísimo señor don Juan Latour Brotóns, estando celebrando audiencia pública la SalaSegunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.

Madrid, a 10 de abril de 1981.-Fausto Moreno.-Rubricado.