SAP Guipúzcoa 675/2018, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2018:996 |
| Número de Recurso | 2723/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 675/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007441
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007441
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2723/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 700/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Pablo y Silvia
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU y JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU
S E N T E N C I A Nº 675/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 700/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª Susana Díez Orús y defendida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, contra D. Juan Pablo y Dª Silvia (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª Ana Arrizabalaga Lerchundi y defendidos por el Letrado D. José Manuel Urkiri Azpiazu; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 14 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 14 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Arrizabalaga Lerchundi, actuando en nombre y representación de Juan Pablo y Silvia frente a KUTXABANK.
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DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2010 suscrita por las partes.
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CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Juan Pablo y a Silvia la cantidad de 2.025,42€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de diciembre de 2018.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Silvia y D. Juan Pablo contra KUTXABANK, S.A. (en lo sucesivo KUTXABANK) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales (cláusula de gastoscláusula 5ª) obrante en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 30 de enero de 2010 y reclamación de cantidades derivadas de la misma, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación parcial y, en concreto, que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos de notaría, registro de la propiedad e impuesto sobre actos jurídicos documentados devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis.
La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:
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- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 1.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261 CC, el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna . 1.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la "lista negra" establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art. 89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 1.3- El sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario. Así lo declara el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, que ha sido expresamente validado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias de 20/1/2004, 14/5/2004 y 3/10/2006 entre otras. 1.4- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK es por tanto válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto
conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. 1.5.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK y el prestatario no tendría carácter abusivo.
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- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 2.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Y el art.68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 2.2.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168 CC ) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.
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- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.
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- Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC . De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts. 1100 y 1108 CC .
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- El derecho comunitario, en concreto, la Directiva 17/2014 prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
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- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 LEC, no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos. Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.
La representación de Dª Silvia y D. Juan Pablo se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa...
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